Cassazione Civile, Ordinanza n. 07735/2023 del 16/03/2023

Esito

La controversia

Una società concessionaria aveva convenuto il Comune davanti al Tribunale chiedendo, in via principale, l'accertamento dei presupposti per la revisione del piano economico-finanziario di un affidamento in concessione avente a oggetto lavori di costruzione di nuovi loculi e la manutenzione/gestione dei servizi cimiteriali, nonché l'illegittimità del diniego comunale, il proprio diritto di recesso dal contratto, l'indennizzo contrattuale, il risarcimento dei danni e, in subordine, la condanna del Comune a procedere alla revisione contrattuale. Il Comune ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice ordinario e, con ricorso per regolamento preventivo ex art. 41 c.p.c., ha sostenuto che la controversia rientrasse nella giurisdizione amministrativa: per concessione di bene pubblico, per concessione di pubblico servizio, per l'esercizio di poteri autoritativi nel procedimento di revisione, per la riconducibilità a un accordo integrativo o sostitutivo di provvedimento amministrativo e, infine, perché le censure investirebbero la fase genetica della gara e della concessione.

La decisione

La Corte ha rigettato il regolamento di giurisdizione e ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario. Ha ritenuto che il petitum sostanziale riguardasse la disciplina di un contratto già perfezionato e, in particolare, la legittimità del recesso esercitato dalla concessionaria e la pretesa revisione del piano economico-finanziario, cioè vicende della fase esecutiva del rapporto. Ha escluso che la lite investisse la fase di evidenza pubblica, una concessione di bene pubblico in senso proprio o un accordo ex art. 11 l. 241/1990. Ha inoltre osservato che, nel sistema del d.lgs. n. 163/2006, la concessione di lavori pubblici con gestione dell'opera integra un rapporto in cui la gestione costituisce controprestazione tipica, e che le controversie sulla fase di esecuzione appartengono al giudice ordinario. Le spese del regolamento sono state rimesse al merito.

Norme richiamate

• art. 41 c.p.c.

  utilizzato come base del regolamento preventivo di giurisdizione proposto dal Comune.

• art. 386 c.p.c.

  la decisione sulla giurisdizione va determinata dall'oggetto della domanda, cioè dal petitum sostanziale e dalla causa petendi.

• art. 133, primo comma, lett. b), cod. proc. amm.

  non applicabile perché la controversia non riguardava una concessione di bene pubblico in sé, ma l'esecuzione di un contratto di affidamento di lavori e servizi.

• art. 133, primo comma, lett. c), cod. proc. amm.

  non applicabile perché la domanda non atteneva alla fase prodromica o a provvedimenti amministrativi, ma alla disciplina negoziale successiva alla stipula.

• art. 11 l. 7 agosto 1990, n. 241

  richiamato dal ricorrente, ma escluso perché la vicenda non integra la formazione, conclusione o esecuzione di accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo.

• d.lgs. n. 163/2006, art. 143

  la concessione di lavori pubblici con gestione dell'opera è un'unica categoria; la gestione funzionale ed economica costituisce controprestazione tipica del concessionario.

• art. 17, comma 6, lett. a)

  la domanda principale era fondata sulla clausola contrattuale che prevedeva il recesso della concessionaria.

• art. 26 del contratto

  richiamato quale base dell'indennizzo richiesto dalla concessionaria in caso di recesso.

Massime di principio

• Per stabilire la giurisdizione occorre guardare al petitum sostanziale, desumendo la natura della controversia dalla concreta pronuncia richiesta e dai fatti allegati, non dalle qualificazioni formali delle parti.
• Le controversie relative alla fase antecedente e prodromica alla stipulazione di un contratto pubblico, inerenti alla scelta del contraente e all'evidenza pubblica, spettano al giudice amministrativo; quelle che attengono alla fase esecutiva del rapporto contrattuale, una volta perfezionato l'accordo, appartengono al giudice ordinario.
• Anche quando una pubblica amministrazione eserciti o possa esercitare poteri autoritativi o valutativi nella gestione del rapporto, ciò non muta la giurisdizione se la lite investe diritti e obblighi derivanti dal contratto già concluso e la fase paritetica del rapporto.
• Nelle concessioni di lavori pubblici disciplinate dal d.lgs. n. 163/2006 la gestione dell'opera e dei servizi costituisce controprestazione tipica del concessionario; le controversie sulla loro esecuzione e sulle vicende contrattuali successive alla stipula restano devolute al giudice ordinario.
• Non ricorre la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per le controversie concernenti concessioni di beni pubblici quando la domanda non riguarda il bene pubblico in sé, ma l'assetto negoziale del rapporto di affidamento di lavori e servizi.
• L'eventuale rifiuto della pubblica amministrazione di avviare o concludere una revisione contrattuale non trasforma automaticamente la controversia in una lite su interessi legittimi se la pretesa azionata mira all'accertamento di diritti nascenti dal contratto.

Come è indicizzato