Cassazione Civile, Ordinanza n. 30768/2022 del 19/10/2022

Esito

La controversia

Le società avevano promosso davanti al tribunale ordinario un giudizio risarcitorio, poi oggetto di regolamento preventivo di giurisdizione, lamentando che nella gestione di una procedura di project financing per un'infrastruttura stradale le amministrazioni avessero violato i doveri di buona fede e correttezza nella fase precontrattuale. In particolare deducevano ritardi, mancato completamento della procedura, aggiornamenti ripetuti del progetto e del piano economico-finanziario, mancata tempestiva decisione finale e successivo orientamento della PA a non realizzare l'opera come originariamente prospettata, con frustrazione dell'affidamento e sostenimento di spese inutili e perdita di occasioni contrattuali. Le ricorrenti sostenevano che la domanda avesse natura di responsabilità precontrattuale o da contatto sociale qualificato e che, non essendo censurato un provvedimento amministrativo illegittimo ma una condotta della PA, la giurisdizione spettasse al giudice ordinario. Le amministrazioni e ANAS contestavano invece la giurisdizione ordinaria, affermando che la lite riguardava una procedura di affidamento di lavori pubblici e dunque rientrava nella giurisdizione amministrativa esclusiva.

La decisione

La Corte ha rigettato il regolamento preventivo e ha dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo, già adito nel merito. Ha ritenuto che la controversia investisse una procedura di affidamento di lavori pubblici nella quale la pubblica amministrazione aveva esercitato poteri autoritativi e discrezionali nella fase amministrativa prodromica all'affidamento, sicché la domanda risarcitoria si radicava nella modalità di esercizio del potere pubblico e non in un comportamento meramente materiale o estraneo al procedimento. La Corte ha quindi escluso che la qualificazione in termini di responsabilità precontrattuale e affidamento fosse sufficiente a spostare la giurisdizione al giudice ordinario, poiché nella specie il pregiudizio dedotto derivava da una procedura amministrativa tipizzata e non da una relazione meramente paritetica o occasionale. Il regolamento è stato dunque rigettato.

Norme richiamate

• art. 41 c.p.c.

  consente il regolamento preventivo anche alla parte che ha introdotto il giudizio di merito quando sussista un ragionevole dubbio sulla giurisdizione.

• art. 133, comma 1, lett. e), d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104

  attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, incluse quelle risarcitorie.

• art. 30 d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104

  prevede la risarcibilità del danno ingiusto derivante dall'illegittimo esercizio dell'attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria; nei casi di giurisdizione esclusiva può essere chiesto anche il risarcimento per lesione di diritti soggettivi.

• art. 1337 c.c.

  richiamato dalle ricorrenti come base della responsabilità precontrattuale per violazione dei doveri di buona fede e correttezza nelle trattative.

• art. 1173 c.c.

  evocato in relazione alla responsabilità da contatto sociale qualificato quale fatto idoneo a produrre obbligazioni.

• art. 2697 c.c.

  menzionato solo nel richiamo generale al principio dell'onere della prova nella giurisprudenza citata.

• art. 386 c.p.c.

  richiamato per affermare che, ai fini della giurisdizione, contano i fatti allegati e la causa petendi emergenti dalla domanda giudiziale.

• legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 37-bis

  indicato come base normativa ratione temporis della procedura di finanza di progetto.

• d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 165

  richiamato nel confronto evolutivo della disciplina del project financing.

• d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, art. 183

  richiamato come disciplina successiva del project financing.

• d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, art. 216, comma 23

  richiamato nel quadro del mutamento normativo della disciplina dei contratti pubblici.

• d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190, artt. 3 e 8

  richiamati per il ruolo del CIPE nella procedura dell'opera strategica.

• art. 103 Cost.

  richiamato dalla Corte costituzionale per delimitare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alle particolari materie in cui la PA agisce come autorità.

• art. 24 Cost.

  richiamato nel passaggio sulla concentrazione della tutela davanti a un unico giudice.

• art. 111 Cost.

  richiamato nel medesimo contesto di effettività e ragionevole durata della tutela giurisdizionale.

Massime di principio

• Ai fini del riparto di giurisdizione rileva il petitum sostanziale, da identificarsi in base alla causa petendi e ai fatti allegati, non alla sola qualificazione formale attribuita dalla parte.
• Nelle controversie relative a procedure di affidamento di lavori pubblici, la giurisdizione amministrativa esclusiva sussiste quando la domanda risarcitoria investe modalità di esercizio del potere pubblico nella fase procedimentale, anche se il danno è prospettato in termini di responsabilità precontrattuale o di lesione dell'affidamento.
• La responsabilità da contatto sociale qualificato o da violazione di buona fede e correttezza può radicare la giurisdizione ordinaria solo quando la condotta della PA sia estranea all'esercizio, anche mediato, di poteri amministrativi e non si inserisca in una procedura pubblicistica tipizzata.
• Non basta la mera allegazione di inerzia, ritardo o comportamento scorretto della pubblica amministrazione per attrarre la lite nella giurisdizione ordinaria se tali condotte costituiscono sviluppo interno di un procedimento amministrativo di evidenza pubblica.
• Nella finanza di progetto, la fase anteriore all'aggiudicazione e alla stipulazione conserva natura pubblicistica quando è finalizzata alla scelta del promotore e all'affidamento dell'opera, con conseguente devoluzione al giudice amministrativo delle controversie risarcitorie che ne contestino lo svolgimento.

Come è indicizzato