Cassazione Penale, Sentenza n. 12216/2026 del 31/03/2026

Esito

La controversia

La ricorrente aveva chiesto la detenzione domiciliare speciale ex art. 47-quinquies ord. pen. (madre di figlio minore) sostenendo di aver già scontato, mentre si trovava agli arresti domiciliari per la stessa causa, il terzo della pena necessaria per accedere al beneficio. Il magistrato di sorveglianza dichiarò inammissibile l'istanza perché non era ancora stato emesso l'ordine di esecuzione da parte del pubblico ministero. In appello la ricorrente deduceva: (i) mancata verifica dell'avvenuta espiazione del terzo della pena; (ii) mancata considerazione del superiore interesse del minore vulnerabile; (iii) vizio procedurale per mancata udienza camerale e decisione de plano.

La decisione

Il ricorso è stato dichiarato inammissibile. Il tribunale ha ritenuto che, secondo il combinato di norme (art. 656 c.p.p., art. 47-quinquies ord. pen.) e l'interpretazione della Corte costituzionale (sent. n. 30/2022), l'intervento provvisorio del magistrato di sorveglianza è possibile soltanto dopo l'inizio effettivo dell'espiazione della pena (ossia dopo che l'ordine di esecuzione sia stato emesso e la pena sia iniziata). Ne consegue che non è consentito chiedere accesso al magistrato di sorveglianza prima che la condanna sia posta in esecuzione dal pubblico ministero; la decisione di inammissibilità de plano è legittima ai sensi degli artt. 678 e 666 c.p.p.; il secondo motivo è aspecifico perché attiene al merito; il terzo motivo è infondato perché la dichiarazione di inammissibilità de plano è prevista dall'ordinamento. La ricorrente è stata inoltre condannata alle spese processuali e al versamento di euro 3.000 alla Cassa delle ammende.

Norme richiamate

• art. 47-quinquies ord. pen.

  "se non sussiste un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti e se vi è la possibilità di ripristinare la convivenza con i figli"

  La norma consente la detenzione domiciliare speciale per madri di figli minori fino a 10 anni, ma l'accesso richiede una doppia valutazione prognostica e, secondo la Corte costituzionale e la giurisprudenza, presuppone l'effettiva espiazione della quota preliminare di pena; l'intervento provvisorio del magistrato di sorveglianza è possibile solo dopo l'avvio dell'espiazione.

• art. 656 cod. proc. pen.

  Disciplina l'esecuzione delle condanne; il Tribunale ha ritenuto che non esista una deroga in art. 47-quinquies che permetta di aggirare le regole ordinarie sull'inizio dell'esecuzione (ossia l'ordine del P.M.).

• sentenza Corte Costituzionale n. 30/2022

  "l'illegittimità costituzionale dell'art. 47-quinquies... nella parte in cui non prevede che, ove vi sia un grave pregiudizio per il minore..., l'istanza ... può essere proposta al magistrato di sorveglianza, che può disporre l'applicazione provvisoria della misura"

  Ha ammesso la possibilità di applicazione provvisoria da parte del magistrato di sorveglianza quando sussiste grave pregiudizio per il minore, uniformando in parte il regime alla disciplina dell'affidamento in prova; tuttavia tale intervento provvisorio resta subordinato all'esistenza di una fase esecutiva osservabile (quindi non applicabile a 'liberi sospesi').

• art. 47, comma 4, ord. pen.

  "quando sussiste un grave pregiudizio derivante dalla protrazione dello stato di detenzione, l'istanza può essere proposta al magistrato di sorveglianza... il magistrato ... dispone la liberazione ... e l'applicazione provvisoria"

  Riferimento normativo usato per spiegare il meccanismo dell'applicazione provvisoria da parte del magistrato di sorveglianza quando è dimostrato grave pregiudizio per il minore; però applicabile nell'ambito dell'espiazione già iniziata.

• art. 678 e art. 666 cod. proc. pen.

  Consentono al giudice di sorveglianza di dichiarare l'istanza inammissibile de plano quando manchino i requisiti di legge e la constatazione della mancanza non richieda accertamenti cognitivi o valutazioni discrezionali; giustificano la decisione di inammissibilità senza udienza.

• artt. 73 e 80 d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309

  Titolo di reato per cui la ricorrente è stata condannata (illecito in materia di stupefacenti); la norma è rilevante per la valutazione dell'accesso a misure alternative, ma l'art. 47-quinquies non pone preclusioni generali al riguardo salvo i reati indicati da art. 4-bis.

Massime di principio

• L'accesso alla detenzione domiciliare speciale ex art. 47-quinquies (o alla misura provvisoria del magistrato di sorveglianza) richiede che la condanna sia effettivamente posta in esecuzione: non è possibile ottenere il provvedimento prima che il pubblico ministero emetta l'ordine di esecuzione, salvo limiti specifici previsti dall'ordinamento generale (es. art. 656/678 c.p.p. nei casi previsti).
• La pronuncia provvisoria del magistrato di sorveglianza, anche alla luce della sentenza n. 30/2022 della Corte costituzionale, è finalizzata a tutelare il superiore interesse del minore ma resta subordinata all'esistenza di una fase esecutiva osservabile (ossia dopo l'espiazione della frazione preliminare richiesta dalla norma).
• Le questioni inerenti al merito (insussistenza del pericolo di recidiva, interesse del minore, valutazioni prognostiche) devono essere trattate quando l'istanza è ammissibile; dedurre tali profili già in ricorso avverso una declaratoria di inammissibilità formale può renderlo aspecifico e inammissibile.
• Il giudice di sorveglianza può dichiarare l'istanza inammissibile de plano quando mancano requisiti normativi evidenti e la verifica non richiede accertamenti istruttori; le formalità procedurali (ordine di esecuzione, inizio dell'espiazione) sono requisiti decisivi.
• In situazioni simili è consigliabile fornire fin dall'atto probatorio documentazione chiara che dimostri l'avvenuto inizio dell'esecuzione (es. ordine di esecuzione) e il periodo effettivamente scontato, o, se si ritiene già in espiazione agli arresti domiciliari esecutivi, indicare espressamente il titolo e la decorrenza dell'esecuzione per evitare la declaratoria di inammissibilità.