Sentenza n. 2124/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La società aveva chiesto l’occupazione di 27 mq di suolo pubblico antistante il proprio locale, per installarvi strutture amovibili e temporanee. Il Comune aveva comunicato il preavviso di diniego, qualificato anche come diniego finale in caso di mancata presentazione di osservazioni, richiamando il documento tecnico-operativo comunale che prevedeva, in presenza di edifici religiosi o monumentali, una distanza minima di dieci metri dai monumenti e il divieto di progettare occupazioni nello spazio prospiciente tali edifici fino a cinquanta metri. Il TAR aveva accolto il ricorso ritenendo che il dirigente fosse incompetente a introdurre un vincolo assoluto non previsto dal regolamento consiliare. Il Comune ha appellato tale statuizione, deducendo la competenza dirigenziale e la conformità del documento tecnico al regolamento comunale. La società ha riproposto i motivi assorbiti: incompetenza del Comune rispetto alla tutela degli edifici religiosi e monumentali, spettante al Ministero della cultura; illegittimità del divieto assoluto e generale entro cinquanta metri; difetto di istruttoria e motivazione del diniego, nonché ulteriori censure relative all’affidamento, alla disparità di trattamento, al report dell’incontro tra Comune e Soprintendenza e alla nota di quest’ultima. Sono state inoltre esaminate le eccezioni di inammissibilità dell’appello per difetto di specificità e di improcedibilità per sopravvenuta adozione di un provvedimento favorevole alla società in ottemperanza alla sentenza di primo grado.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto le eccezioni preliminari. L’appello è stato ritenuto specifico, poiché il Comune aveva censurato il capo effettivamente accolto dal TAR. È stata esclusa anche l’improcedibilità: il provvedimento favorevole adottato dal Comune in esecuzione della sentenza di primo grado dipendeva da quella pronuncia e sarebbe stato travolto dalla sua riforma, ai sensi dell’art. 336, comma 2, c.p.c. Nel merito, il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza del TAR sul profilo dell’incompetenza dirigenziale. Il regolamento comunale attribuiva all’organo gestionale il potere di individuare ambiti nei quali l’occupazione fosse vietata o subordinata a prescrizioni, indicando interessi pubblici e parametri di valutazione, tra cui la tutela monumentale e ambientale, la sicurezza, la viabilità, la fruibilità degli spazi e il contenimento dell’uso del suolo. Il documento tecnico-operativo costituiva quindi attuazione e specificazione del regolamento, senza introdurre un’autonoma ipotesi di divieto. È stato respinto anche il motivo secondo cui la tutela degli edifici religiosi e monumentali spettasse esclusivamente al Ministero della cultura: il Comune non aveva esercitato la tutela culturale in senso stretto, ma aveva disciplinato l’uso del suolo pubblico di propria proprietà, perseguendo finalità di governo del territorio, sicurezza, viabilità e fruibilità degli spazi, in modo parallelo e coordinato rispetto alla tutela statale. È stata invece accolta la censura relativa al difetto di istruttoria e motivazione del diniego. Il Comune avrebbe dovuto verificare, con riferimento alla singola istanza, la rilevanza dell’area, gli interessi pubblici da tutelare, i presupposti regolamentari e la concreta distanza da osservare. Il generico richiamo a ragioni viabilistiche e alla presunta distanza minima di cinquanta metri non era sufficiente; inoltre, il documento tecnico prevedeva dieci metri come distanza minima e indicava i cinquanta metri come limite massimo dell’area da valutare, non come distanza minima automatica. Il mancato deposito di osservazioni al preavviso di diniego non sanava il difetto istruttorio e motivazionale, poiché l’amministrazione deve verificare d’ufficio i presupposti legali dell’esercizio del potere anche in assenza di partecipazione del privato. Sono stati confermati l’assorbimento delle censure relative al report del 16 maggio 2024 e alla nota della Soprintendenza del 17 luglio 2024, ritenuti privi di autonoma lesività: il report aveva contenuto meramente ricognitivo e non provava il perfezionamento di un parere della Soprintendenza; la nota era informativa e non provvedimentale. Il ricorso introduttivo è stato quindi accolto nei limiti indicati, con annullamento del diniego e riedizione del potere. Le spese del doppio grado sono state compensate per la novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 336, comma 2, c.p.c.

  la riforma […] estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata

  La riforma della sentenza di primo grado travolge gli atti successivi adottati in sua mera esecuzione, sicché l’adozione di un provvedimento favorevole in ottemperanza alla sentenza non determina la sopravvenuta carenza di interesse all’appello.

• art. 5, commi 2 e 3, regolamento comunale sulle occupazioni di suolo pubblico temporanee leggere del Comune di Milano

  In tale documento vengono dettagliate le caratteristiche tecniche, funzionali ed estetiche degli arredi e degli impianti tecnologici utilizzabili

  Il documento tecnico-operativo è previsto come strumento di dettaglio delle caratteristiche e delle modalità di occupazione e vincola gli operatori.

• art. 6, commi 1, 2 e 3, regolamento comunale sulle occupazioni di suolo pubblico temporanee leggere del Comune di Milano

  non sia in alcun modo consentita

  Il regolamento attribuisce all’organo gestionale il potere di individuare ambiti nei quali l’occupazione sia vietata o subordinata a prescrizioni, predeterminando gli interessi pubblici e i parametri da considerare.

• art. 45 d.lgs. 42/2004

  Il Ministero ha facoltà di prescrivere le distanze, le misure e le altre norme dirette ad evitare che sia messa in pericolo l'integrità dei beni culturali immobili, ne sia danneggiata la prospettiva o la luce o ne siano alterate le condizioni di ambiente e di decoro

  La competenza ministeriale a prescrivere specifiche misure di tutela dei beni culturali non esclude il potere comunale di disciplinare l’uso del suolo pubblico e il governo del territorio, anche considerando la rilevanza culturale dell’area.

• art. 10-bis l. 241/1990

  il richiedente potrà presentare osservazioni e/o eventuali integrazioni documentali

  Il preavviso di diniego non esonera l’amministrazione dall’obbligo di svolgere un’istruttoria completa e di motivare adeguatamente la decisione finale.

• art. 21-bis l. 241/1990

  Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata

  Un eventuale parere o atto limitativo non comunicato al destinatario non produce nei suoi confronti gli effetti propri del provvedimento limitativo.

Massime di principio

• Il Comune, quale proprietario del suolo pubblico e titolare delle funzioni di governo del territorio, può disciplinare e limitare le occupazioni di suolo pubblico prospicienti edifici religiosi o monumentali, anche per ragioni di sicurezza, viabilità, fruibilità degli spazi, tutela del decoro e contenimento dell’uso del suolo, senza invadere la competenza statale sulla tutela culturale in senso stretto.
• Quando il regolamento comunale predetermina gli effetti autoritativi, gli interessi pubblici e i parametri di intervento, l’organo dirigenziale può adottare atti tecnici-operativi di attuazione e dettaglio, purché non introduca una disciplina sostanzialmente nuova e autonoma rispetto alla fonte regolamentare.
• Una previsione tecnica che imponga una distanza minima da un monumento e stabilisca che l’occupazione non sia progettata nello spazio prospiciente un edificio fino a una determinata distanza non consente di applicare automaticamente la distanza massima come divieto assoluto: la distanza concreta deve essere determinata in relazione alla specificità dell’area e dell’istanza, sulla base dei presupposti e degli interessi indicati dal regolamento.
• Il diniego di occupazione di suolo pubblico deve essere preceduto da un’istruttoria e da una motivazione riferite alla singola istanza, con indicazione della rilevanza dell’area, degli interessi pubblici perseguiti, dei presupposti normativi e degli elementi concreti che giustificano la misura. Il mero richiamo generico a esigenze viabilistiche o a una distanza standard non è sufficiente.
• La mancata partecipazione del privato al procedimento, anche dopo la comunicazione dei motivi ostativi, non esonera l’amministrazione dall’obbligo di verificare d’ufficio i presupposti legali dell’esercizio del potere e non sana il difetto di istruttoria o motivazione.
• Il report interno o informativo di un incontro tra amministrazioni non costituisce un provvedimento lesivo se non risulta perfezionata la volontà dell’organo competente e l’atto non è stato comunicato al destinatario; in assenza di autonoma lesività, le relative censure possono essere assorbite dopo l’annullamento del provvedimento finale.

Come è indicizzato