Cassazione Penale, Sentenza n. 43702/2023 del 27/10/2023

Esito

La controversia

Impugnazione dell'ordinanza del Tribunale del riesame che aveva confermato la custodia cautelare in carcere, lamentando la violazione del principio della "domanda cautelare": il Tribunale avrebbe integrato l'incolpazione rispetto alla richiesta del Pubblico ministero riconoscendo per il capo 41) la circostanza aggravante di cui all'art. 416-bis, comma 1, c.p. (finalità di agevolare l'associazione mafiosa), senza che il PM avesse espressamente prospettato i fatti o gli elementi da cui desumerla. Secondo il ricorrente tale statuizione sarebbe consistita in un'aggiunta di un elemento di fatto nuovo (finalità mafiosa e concorrente ulteriore, Romagnosi), con conseguente necessità di declarare l'incompetenza del GIP del Tribunale distrettuale e di trasferire gli atti al GIP di Palmi; in subordine si censurava la mancata motivazione circa ragioni d'urgenza e la durata della misura.

La decisione

La Corte di Cassazione ha dichiarato ammissibile e fondata la censura. Ha ritenuto che il Tribunale del riesame, pur potendo riqualificare giuridicamente i fatti, non potesse introdurre un elemento fattuale nuovo non prospettato dal Pubblico ministero nell'istanza cautelare. Per la parte in cui il Tribunale aveva riconosciuto l'aggravante di cui all'art. 416-bis, comma 1, c.p. per il reato indicato al capo 41) si è quindi ravvisata la violazione dell'art. 291, comma 1, c.p.p. e la relativa nullità dell'ordinanza. La Corte ha annullato l'ordinanza limitatamente a tale profilo, lasciando invece impregiudicate le statuizioni del Tribunale sulla gravità indiziaria e sulle esigenze cautelari relativamente al capo 38) (non censurato) e relativamente al capo 41) secondo l'originaria qualificazione fatta dal PM (ossia senza l'aggravante). Ha rinviato il procedimento al Tribunale di Reggio Calabria per nuove determinazioni anche in ordine alla competenza, richiamando i criteri di attrazione di cui all'art. 51, comma 3-bis, c.p.p.

Norme richiamate

• art. 2 e art. 7, legge n. 895/1967

  Riferite alle ipotesi di porto in luogo pubblico di armi e munizioni contestate; utilizzate per la qualificazione originaria del fatto (capo 38 e 41).

• art. 416-bis, comma 1, cod. pen.

  Considerata una circostanza aggravante collegata alla finalità di agevolare l'associazione mafiosa; la Corte ha ritenuto che tale circostanza costituisca elemento costitutivo circostanziale e richieda che il PM ne offra nella richiesta cautelare gli elementi di fatto dai quali desumerla.

• art. 275, comma 3, cod. proc. pen.

  Richiamato per spiegare gli effetti della maggior durata della custodia e dell'operatività della doppia presunzione cautelare conseguente al riconoscimento dell'aggravante.

• art. 291, comma 1, cod. proc. pen.

  Interpretato nel senso che il Pubblico ministero deve prospettare espressamente al giudice gli elementi fattuali e le esigenze di cautela alla base della richiesta; il tribunale non può fondare la misura su richieste implicite o su elementi fattuali non dedotti dal PM.

• art. 178, comma 1, lett. b), cod. proc. pen.

  La violazione del principio della domanda cautelare integra una nullità di ordine generale e assoluta, rilevabile anche d'ufficio.

• art. 51, comma 3-bis, cod. proc. pen.

  Richiamato in tema di competenza territoriale per connessione: per i reati elencati tale disposizione esercita attrazione assoluta anche sugli altri reati connessi, influendo sulla determinazione della competenza.

• art. 309, comma 7, cod. proc. pen.

  Richiamato come norma procedurale per l'individuazione del giudice competente alla luce delle determinazioni e del rinvio disposto dalla Corte.

• art. 310, cod. proc. pen. (richiamato nella motivazione giurisprudenziale)

  Utilizzato a fini ermeneutici per precisare i poteri di riqualificazione giuridica del giudice rispetto alla formulazione data dal PM rispetto al fatto materiale.

Massime di principio

• Il principio della domanda cautelare (art. 291 c.p.p.) impone che il Pubblico ministero prospetti espressamente al giudice gli elementi fattuali e le esigenze di cautela su cui si fonda la richiesta: il giudice non può basare una misura su richieste implicite.
• Il giudice (GIP o Tribunale del riesame) può riqualificare giuridicamente i fatti, ma non può introdurre nuovi elementi di fatto o circostanze aggravanti non prospettate dal PM nella richiesta cautelare; l'introduzione di tali elementi determina nullità assoluta della decisione limitatamente a quella parte.
• La nullità derivante dalla violazione del principio della domanda cautelare è di ordine generale e assoluta (art. 178 c.p.p.) ed è rilevabile d'ufficio, con annullamento parziale se il resto del provvedimento è autonomamente sostenibile.
• Se viene annullata la parte di un provvedimento cautelare per aver riconosciuto un'aggravante non chiesta, le statuizioni relative ai restanti reati o alla qualificazione originaria del PM possono rimanere operative; il giudice di merito dovrà pronunciarsi nuovamente sulle conseguenze (competenze, misure, durata).
• L'interesse del ricorrente a impugnare può sussistere anche se è sottoposto a misura per altri reati, poiché il riconoscimento di un'aggravante può incidere sulla durata della custodia e su presunzioni cautelari (art. 275 c.p.p.).
• In materia di competenza per territorio, la deroga di attrazione prevista dall'art. 51, comma 3-bis, c.p.p. può estendere la competenza anche ai reati connessi, e il giudice dovrà valutare la competenza alla luce di tale criterio dopo eventuale annullamento parziale.
• Nelle impugnazioni cautelari è essenziale distinguere tra riqualificazione giuridica ammissibile e vera e propria integrazione di fatti nuovi vietata senza la domanda del PM.