Sentenza n. 5675/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

ICM, aggiudicataria di un appalto RFI per la progettazione esecutiva e realizzazione della variante ferroviaria della Val di Riga, finanziato anche mediante il Fondo per l'avvio delle opere indifferibili (FOI), aveva chiesto l'applicazione dell'adeguamento straordinario dei prezzi previsto dall'art. 26 d.l. n. 50/2022, iscrivendo riserve negli stati di avanzamento lavori del 2025. Il TRGA aveva respinto il ricorso ritenendo che l'art. 26, comma 6-ter, escludesse dal meccanismo di adeguamento dei SAL gli appalti che hanno accesso al FOI. In appello ICM ha dedotto: violazione degli artt. 54 e 73 c.p.a. e dell'art. 24 Cost. per l'esclusione di documenti depositati tardivamente; violazione dell'art. 112 c.p.c. per ultrapetizione, in relazione alla questione dell'attuazione dell'art. 29 d.l. n. 4/2022; travisamento dei fatti ed errata interpretazione dell'art. 26 d.l. n. 50/2022, sostenendo che il FOI sarebbe solo un fondo di finanziamento e non un beneficio sostitutivo dell'adeguamento in corso d'opera; violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost. e dei principi eurounitari di non discriminazione e concorrenza. L'appellante ha inoltre chiesto un'interpretazione costituzionalmente orientata, la rimessione della questione alla Corte costituzionale e il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE. Le amministrazioni statali hanno eccepito la propria carenza di legittimazione passiva.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha preliminarmente accolto l'eccezione di carenza di legittimazione passiva delle amministrazioni statali e del Commissario Straordinario, estromettendoli dal giudizio. Le obbligazioni relative a compensazioni, revisioni dei prezzi o maggiori corrispettivi gravano esclusivamente sulla stazione appaltante titolare del rapporto contrattuale, ossia RFI; il coinvolgimento istituzionale nei meccanismi di sostegno finanziario non trasferisce ai Ministeri o al Commissario la titolarità del rapporto né determina obbligazioni dirette verso l'appaltatore. Nel merito, il Collegio ha confermato la sentenza di primo grado. La produzione documentale tardiva è stata correttamente esclusa, perché l'appellante non aveva allegato tempestivamente alcun giustificato motivo concreto e i documenti erano nella sua disponibilità sin dall'inizio e pertinenti ab origine; le giustificazioni formulate soltanto in appello sono state ritenute postume e strumentali. È stata respinta anche la censura di ultrapetizione: il TRGA aveva valutato la questione dell'art. 29 d.l. n. 4/2022 già prospettata dalla parte, senza introdurre una domanda nuova, esercitando legittimamente il potere di qualificare e valutare le argomentazioni difensive. Quanto all'art. 26 d.l. n. 50/2022, il Consiglio di Stato ha ritenuto chiaro il dato letterale dell'art. 26, comma 6-ter, che limita l'adeguamento dei SAL agli appalti privi di accesso al FOI. Il FOI opera ex ante, incidendo sull'importo a base di gara e sull'equilibrio economico complessivo dell'intervento; l'adeguamento dei SAL opera invece ex post, nella fase esecutiva. I due meccanismi sono alternativi e non cumulabili, poiché il cumulo determinerebbe duplicazione dei benefici, sovracompensazione e incremento indebito della spesa pubblica. La disciplina, eccezionale e derogatoria, è soggetta a stretta interpretazione e non può essere estesa analogicamente. Sono state ritenute infondate le censure costituzionali: la differenza tra appalti finanziati dal FOI e appalti ordinari giustifica un trattamento diverso; non è violata la libertà di iniziativa economica, né il principio di buon andamento, mentre l'esclusione del cumulo tutela l'equilibrio finanziario, la concorrenza e la parità di trattamento. È stato respinto il rinvio pregiudiziale alla CGUE, perché la disciplina non introduce discriminazioni fondate sulla nazionalità né ostacoli transfrontalieri, non incide sulle regole di gara o sull'accesso al mercato e non pone un effettivo dubbio interpretativo sul diritto UE. L'appello è stato integralmente rigettato, con conferma della sentenza del TRGA e condanna di ICM al pagamento di 5.000 euro di spese di lite in favore di RFI, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 26 d.l. 17 maggio 2022, n. 50, convertito dalla l. 15 luglio 2022, n. 91

  "per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, nonché dei carburanti e dei prodotti energetici"; il comma 6-ter prevede l'applicazione del meccanismo agli appalti che "non abbiano accesso al Fondo"

  La disciplina dell'adeguamento straordinario dei SAL è eccezionale, derogatoria e temporalmente delimitata; il comma 6-ter esclude gli appalti che accedono al FOI, stabilendo l'alternatività e non cumulabilità dei due strumenti.

• art. 26, commi 2, 3, 6-bis, 6-ter e 7, d.l. n. 50/2022

  I commi 2 e 3 disciplinano l'aggiornamento dei prezzari e l'adeguamento ex ante della base d'asta; i commi 6-bis e 6-ter disciplinano l'adeguamento ex post dei SAL; il comma 7 istituisce il FOI quale strumento di finanziamento volto a coprire i maggiori costi delle opere interessate.

• art. 29 d.l. 27 gennaio 2022, n. 4

  Il meccanismo di revisione prezzi previsto dalla disposizione non è applicabile ai contratti ricadenti nell'ambito dei commi 6-bis e 6-ter dell'art. 26 d.l. n. 50/2022.

• art. 106 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

  L'art. 26 d.l. n. 50/2022 opera in deroga ai principi generali sulle modifiche dei contratti pubblici e alle clausole contrattuali.

• artt. 54 e 73 c.p.a.

  La deroga ai termini per il deposito documentale richiede un giustificato motivo concreto e puntualmente dimostrato, riconducibile a oggettiva impossibilità o estrema difficoltà non imputabile alla parte.

• art. 112 c.p.c.

  Il divieto di ultrapetizione non impedisce al giudice di qualificare giuridicamente i fatti allegati e valutare la pertinenza o irrilevanza delle argomentazioni difensive già introdotte dalle parti.

• art. 14 preleggi

  Le disposizioni eccezionali non sono suscettibili di applicazione analogica o estensiva oltre i casi e i tempi espressamente previsti.

• artt. 3, 41 e 97 Cost.

  La differenziazione tra appalti finanziati dal FOI e appalti ordinari è giustificata dalla diversa struttura dei meccanismi di sostegno; l'esclusione del cumulo non viola uguaglianza, libertà di iniziativa economica e buon andamento.

• artt. 36 direttiva 2014/25/UE e 76 direttiva 2014/24/UE

  Le disposizioni sulla parità di trattamento e non discriminazione nelle procedure di affidamento non sono pertinenti a una misura legislativa sopravvenuta che disciplina l'accesso a un meccanismo eccezionale di compensazione dei prezzi.

• artt. 49 e 56 TFUE

  Non risultano applicabili, in assenza di discriminazione transfrontaliera o di ostacoli alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi.

• art. 267 TFUE

  Il rinvio pregiudiziale è stato escluso perché la questione non era necessaria alla decisione e non sussisteva un ragionevole dubbio interpretativo sul diritto dell'Unione.

Massime di principio

• La legittimazione passiva nelle controversie relative a compensazioni, revisioni dei prezzi o maggiori corrispettivi derivanti dall'esecuzione di un appalto spetta alla stazione appaltante titolare del rapporto contrattuale; il coinvolgimento di amministrazioni o commissari nei meccanismi pubblici di finanziamento e sostegno non trasferisce loro le obbligazioni contrattuali verso l'appaltatore in assenza di uno specifico titolo normativo o negoziale.
• Il meccanismo di adeguamento straordinario dei prezzi previsto dall'art. 26 d.l. n. 50/2022 è una disciplina eccezionale e derogatoria, soggetta a stretta interpretazione e limitata ai casi, ai contratti e ai periodi temporali espressamente previsti dal legislatore.
• Il Fondo per l'avvio delle opere indifferibili opera ex ante, incidendo sulla base d'asta e sull'equilibrio economico complessivo dell'intervento, mentre l'adeguamento dei SAL opera ex post durante l'esecuzione; per gli appalti che accedono al FOI i due strumenti sono alternativi e non cumulabili, poiché il cumulo determinerebbe sovracompensazione e duplicazione di benefici pubblici.
• La deroga ai termini processuali per il deposito di documenti è ammessa soltanto in presenza di un giustificato motivo concreto, puntualmente allegato e provato, riconducibile a oggettiva impossibilità o estrema difficoltà non imputabile alla parte; non è sufficiente dedurre per la prima volta in appello che la rilevanza dei documenti sarebbe emersa dal contraddittorio.
• Il giudice non incorre in ultrapetizione quando esamina una questione già prospettata dalla parte come argomento difensivo e si limita a valutarne la rilevanza giuridica, senza pronunciare su una domanda nuova o ampliare il thema decidendum.
• Una disciplina nazionale che delimita l'accesso a una misura eccezionale di compensazione dei prezzi in base alla fonte di finanziamento dell'intervento, applicandosi indistintamente agli operatori, non integra di per sé una discriminazione transfrontaliera né una restrizione alle libertà fondamentali dell'Unione; in tale situazione non sussistono i presupposti per il rinvio pregiudiziale alla CGUE.

Come è indicizzato