Cassazione Civile, Ordinanza n. 13983/2023 del 22/05/2023

Esito

La controversia

Nel contesto dell’accertamento del passivo di un fallimento, una banca aveva ottenuto dal tribunale l’ammissione del proprio credito con collocazione ipotecaria e con privilegio speciale su un complesso impianto sportivo realizzato su area comunale. Il fallimento contestava che la garanzia ipotecaria potesse ancora gravare sul diritto di superficie e sulla proprietà superficiaria, sostenendo che la convenzione concessoria si fosse sciolta automaticamente per effetto del fallimento della concessionaria e che, conseguentemente, il diritto di superficie si fosse estinto con riacquisto del bene da parte del Comune. Con il ricorso per cassazione il fallimento ha dedotto: nullità del provvedimento per omesso contraddittorio su una questione rilevata d’ufficio; motivazione apparente; omesso esame di un fatto decisivo circa il fatto che la concessione riguardava anche la gestione dell’impianto; violazione delle norme sulla concessione di lavori pubblici; violazione delle norme che disciplinano lo scioglimento della concessione per fallimento del concessionario e il subentro del curatore.

La decisione

La Corte ha rigettato il ricorso. Ha ritenuto infondato il primo motivo perché il rilievo d’ufficio del tribunale riguardava una questione di puro diritto, non soggetta all’obbligo di previa rimessione al contraddittorio ex art. 101, comma 2, c.p.c. Gli ulteriori motivi sono stati ritenuti complessivamente inammissibili o comunque infondati, perché non colpivano la ratio decisiva del decreto: la controversia atteneva non alla sorte della concessione pubblicistica in sé, ma alla persistenza della garanzia reale ipotecaria costituita sul diritto di superficie, disciplinata dal codice civile. La Corte ha affermato che l’estinzione dell’ipoteca su diritto di superficie si verifica solo per scadenza del termine del diritto stesso; non basta il fallimento del concessionario né un mero comportamento concludente della curatela per far venire meno il diritto reale, occorrendo un atto scritto e trascritto opponibile ai terzi. Di conseguenza, al momento dell’insinuazione il diritto di superficie era ancora esistente e la prelazione ipotecaria permaneva. Il fallimento è stato anche condannato alle spese di legittimità.

Norme richiamate

• art. 98 l.fall.

  richiamato come base dell’opposizione allo stato passivo

• art. 101, comma 2, c.p.c.

  l’obbligo di provocare il contraddittorio sulle questioni rilevate d’ufficio riguarda le questioni di fatto o miste, non le questioni di puro diritto

• art. 360, comma 1, nn. 3, 4 e 5, c.p.c.

  richiamato come parametro dei motivi di ricorso per violazione di legge, nullità e omesso esame

• art. 19, comma 2, l. 109/1994

  norma sulla concessione di lavori pubblici richiamata dal ricorrente; la Corte non ne ha tratto una regola decisiva per la sorte dell’ipoteca

• art. 75 d.P.R. 554/1999

  richiamato dal ricorrente in tema di concessioni di lavori pubblici e fallimento del concessionario

• art. 5, commi 12-bis, 12-ter, 12-quater e 12-quinquies, d.l. 35/2005 conv. in l. 80/2005

  richiamato dal ricorrente in tema di scioglimento della concessione per fallimento

• art. 46 T.U.B.

  richiamato nel provvedimento impugnato per il privilegio speciale del credito bancario

• art. 2816, comma 1, c.c.

  "Le ipoteche che hanno per oggetto il diritto di superficie si estinguono nel caso di devoluzione della superficie al proprietario del suolo per decorso del termine..."

  l’estinzione delle ipoteche sul diritto di superficie si verifica solo in caso di devoluzione per scadenza del termine; altre vicende non producono automaticamente tale effetto

• art. 2816, comma 2, c.c.

  se il diritto del proprietario del suolo e quello del superficiario si riuniscono nella stessa persona per altre cause, le ipoteche continuano a gravare separatamente sui rispettivi diritti

• artt. 2643, comma 1, n. 5, c.c.

  gli atti di trasferimento o rinuncia a diritti reali, per essere opponibili ai terzi, richiedono forma scritta e trascrizione

• art. 2643 c.c.

  richiamato per la necessità della trascrizione degli atti aventi ad oggetto diritti reali

• art. 13, comma 1-quater, d.P.R. 115/2002

  richiamato ai fini dell’ulteriore contributo unificato a carico del ricorrente

Massime di principio

• Il giudice può rilevare d’ufficio una questione di puro diritto senza dover necessariamente attivare il contraddittorio ex art. 101, comma 2, c.p.c.; tale obbligo opera soprattutto per questioni di fatto o miste che richiedano nuove prove o nuove contestazioni.
• In tema di diritti reali, l’estinzione dell’ipoteca costituita su un diritto di superficie segue la sorte del diritto stesso solo nei casi previsti dalla legge, in particolare per scadenza del termine; non basta il fallimento del titolare o una vicenda della concessione pubblicistica collegata.
• La riunione in capo allo stesso soggetto della proprietà del suolo e del diritto di superficie non si produce automaticamente per fatti concludenti, ma richiede un atto scritto idoneo e la relativa trascrizione per essere opponibile ai terzi, compreso il creditore ipotecario.
• Nell’accertamento del passivo fallimentare, la verifica dell’esistenza attuale del bene o del diritto gravato da prelazione non è decisiva quando incide solo sull’effettiva fase satisfattiva della garanzia; eventuali problemi di capienza o sopravvenuta mancanza del bene rilevano, di regola, nella fase di riparto.
• Il ricorso per cassazione è inammissibile o infondato quando non si confronta con tutte le rationes decidendi della decisione impugnata e censura profili astratti o eccentrici rispetto al thema decidendum effettivo.

Come è indicizzato