Cassazione Civile, Ordinanza n. 33793/2022 del 16/11/2022

Esito

La controversia

La lite trae origine da avvisi di accertamento IRES per gli anni 2005 e 2006, emessi a seguito di una complessa operazione immobiliare relativa al comprensorio della Bufalotta. La società contribuente aveva conferito il ramo d'azienda a una neo-costituita società, aveva poi ceduto le partecipazioni in regime di participation exemption a dieci società del gruppo e, successivamente, tali società avevano ceduto le quote a un terzo, con realizzazione di minusvalenze idonee ad azzerare il reddito imputato per trasparenza. La Commissione regionale aveva riqualificato la vicenda come elusiva e non evasiva, ritenendo che le operazioni non fossero simulate ma reali, e aveva annullato gli avvisi per omessa attivazione del contraddittorio e per difetto di una motivazione rafforzata. L'Agenzia ricorreva per cassazione con tre motivi: omesso esame di fatti decisivi che avrebbero dimostrato la fittizietà delle società veicolo e della struttura negoziale; violazione dell'art. 42 d.P.R. 600/1973, per avere la CTR richiesto una motivazione rafforzata; violazione dell'art. 53 Cost. e dell'art. 37-bis d.P.R. 600/1973, per avere la CTR ritenuto necessari i presidi procedurali tipici dell'abuso tipizzato anche in una fattispecie riqualificata in termini di abuso del diritto.

La decisione

La Corte ha accolto il terzo motivo di ricorso, dichiarando assorbiti il primo e il secondo. Ha affermato che la qualificazione giuridica della fattispecie come abuso/elusione, operabile anche d'ufficio, non incide sui presupposti e sugli oneri procedimentali della contestazione, e che l'art. 37-bis d.P.R. 600/1973 non costituisce una norma generale antielusiva. La sentenza impugnata è stata quindi cassata con rinvio alla Commissione tributaria regionale del Lazio, in diversa composizione, anche per le spese.

Norme richiamate

• art. 39, comma 1, lett. d), d.P.R. n. 600 del 1973

  richiamato come base dell'accertamento analitico-induttivo contestato dall'Ufficio per la pretesa esistenza di operazioni fittizie e meccanismi evasivi.

• art. 115 t.u.i.r.

  citato per l'opzione per la trasparenza fiscale che aveva imputato il reddito della società conferitaria alle società partecipanti.

• art. 37-bis d.P.R. n. 600 del 1973

  non è norma generale antielusiva; i suoi presìdi procedimentali non dipendono dalla qualificazione operata in giudizio e non impediscono la rilevabilità d'ufficio dell'abuso del diritto.

• art. 42 d.P.R. 600/1973

  invocato dal ricorrente per contestare la tesi della CTR sulla necessità di una motivazione rafforzata dell'avviso in caso di evasione anziché di elusione.

• art. 53 Cost.

  richiamato quale parametro sostanziale in tema di divieto di abuso del diritto e corretto concorso alle spese pubbliche.

• art. 360, primo comma, n. 5 c.p.c.

  utilizzato come parametro del motivo per omesso esame di fatti decisivi.

• art. 360, n. 3 c.p.c.

  usato come parametro dei motivi di violazione di legge.

• art. 3 d.lgs. n. 74 del 2000

  citato nel riferimento al reato di dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici, rispetto al quale era intervenuto un decreto di archiviazione.

Massime di principio

• In materia di abuso del diritto/elusione fiscale, la qualificazione giuridica della fattispecie può essere operata anche d'ufficio dal giudice, senza che ciò sia impedito dalla diversa qualificazione adottata dall'Amministrazione nell'atto impositivo.
• I presìdi procedimentali previsti per l'abuso tipizzato non dipendono, per la loro applicabilità, dalla qualificazione processuale della condotta, ma dalla concreta contestazione di un comportamento abusivo; l'art. 37-bis d.P.R. 600/1973 non ha portata generale antielusiva.
• La riqualificazione in sede giudiziale di un'operazione come elusiva non comporta automaticamente la nullità dell'avviso per mancata attivazione del contraddittorio o per difetto di motivazione rafforzata se l'Ufficio aveva contestato la fattispecie in termini di evasione/fittizietà.
• Quando il ricorso per cassazione censura l'omesso esame di fatti decisivi, è necessario che i fatti allegati siano effettivamente decisivi e idonei, se esaminati, a condurre a una diversa soluzione della controversia; in caso di accoglimento di un motivo assorbente, gli altri motivi restano assorbiti.

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