Sentenza n. 4594/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura di affidamento per la fornitura di fascette e sellette in rame. L’impresa, inizialmente prima classificata, era stata esclusa perché, in sede di verifica dei requisiti, era emersa la pendenza di un procedimento penale per reati corruttivi commessi, secondo il capo d’imputazione, da un amministratore di fatto, con contestazione alla società dell’illecito amministrativo dipendente da reato ai sensi del d.lgs. n. 231/2001. L’esclusione era stata fondata sugli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98, comma 3, lett. g) e h), del d.lgs. n. 36/2023, nonché sull’omessa dichiarazione della pendenza del procedimento e sull’inidoneità delle misure di self-cleaning. Dopo l’esclusione, RFI aveva disposto lo scorrimento della graduatoria, il soccorso istruttorio nei confronti dell’altra concorrente e l’aggiudicazione in suo favore; tali atti erano stati impugnati con motivi aggiunti, unitamente al contratto. Il TAR aveva respinto il ricorso. In appello, l’impresa ha dedotto: erroneità della qualificazione del provvedimento come plurimotivato e dell’assorbimento dei motivi; irrilevanza dell’omessa dichiarazione perché RFI conosceva già il procedimento penale; insussistenza dei presupposti del grave illecito professionale, per il coinvolgimento di un amministratore di fatto, per la pendenza del procedimento penale, per l’assenza di misure cautelari e di condanna definitiva, per il mancato riconoscimento della costituzione di parte civile e per le misure di self-cleaning adottate; decorso del triennio di rilevanza; carenza di adeguati mezzi di prova; difetto di motivazione sulla gravità dell’illecito e sull’applicazione dell’atto adottato ai sensi dell’art. 169 del d.lgs. n. 36/2023; violazione del favor partecipationis, essendo rimasto un solo concorrente dopo l’esclusione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto che il grave illecito professionale costituisca causa di esclusione non automatica e che la stazione appaltante disponga di un margine di apprezzamento tecnico-discrezionale nella valutazione dell’integrità e dell’affidabilità dell’operatore. Nel caso concreto risultavano integrati i tre presupposti dell’art. 98, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023: elementi sufficienti a integrare l’illecito, idoneità a incidere sull’affidabilità e integrità e adeguati mezzi di prova. La pendenza del procedimento penale per reati corruttivi poteva assumere rilievo ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98, comma 3, lett. g), pur in assenza di una sentenza definitiva. La richiesta di rinvio a giudizio e l’esercizio dell’azione penale costituivano adeguati mezzi di prova ai sensi dell’art. 98, comma 6, lett. g). Il coinvolgimento della società ai sensi del d.lgs. n. 231/2001 e la posizione dell’amministratore di fatto erano rilevanti ai fini dell’ambito soggettivo della causa escludente. Il termine triennale non decorreva dalla commissione del fatto, ma dall’esercizio dell’azione penale o, se antecedenti, dall’adozione di misure cautelari personali o reali; nel caso concreto l’azione penale era stata esercitata il 21 marzo 2024, sicché il termine non era decorso al momento della gara. La valutazione di gravità era adeguatamente motivata in ragione della natura corruttiva dei fatti, del coinvolgimento della stessa RFI e della loro riferibilità a procedure di affidamento della stazione appaltante. L’omessa dichiarazione era stata legittimamente valorizzata come elemento di supporto alla valutazione di gravità ai sensi dell’art. 98, comma 5, senza che fosse necessario configurare autonomamente l’illecito di cui all’art. 98, comma 3, lett. b). Le misure di self-cleaning, pur adottate prima della gara, non erano state comunicate in sede di offerta insieme alla causa di esclusione e, comunque, erano state ritenute non idonee a interrompere i rapporti con il soggetto qualificato come amministratore di fatto; il licenziamento e la cessione delle quote, da soli, non dimostravano la completa rottura dei rapporti rilevanti. Il principio di concorrenza e il fatto che fosse rimasto un solo concorrente non potevano superare il rispetto della legalità e delle regole di gara. Le spese del grado d’appello sono state compensate per la novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. n. 36/2023

  Il grave illecito professionale costituisce causa di esclusione non automatica, la cui applicazione richiede la valutazione della stazione appaltante.

• art. 98, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  “elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale”, “idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore” e “adeguati mezzi di prova”

  La causa di esclusione richiede cumulativamente elementi sufficienti a integrare l’illecito, idoneità a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore e adeguati mezzi di prova.

• art. 98, comma 3, lett. g) e h), d.lgs. n. 36/2023

  La contestata commissione di determinati reati, anche prima dell’accertamento definitivo, può integrare un grave illecito professionale quando riferibile ai soggetti individuati dall’art. 94, comma 3.

• art. 98, comma 4, d.lgs. n. 36/2023

  “La valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell'entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nel frattempo nell'organizzazione dell'impresa”

  La gravità deve essere valutata considerando il bene giuridico leso, l’entità dell’offesa, il tempo trascorso e le modifiche organizzative dell’impresa, nel rispetto della proporzionalità.

• art. 98, comma 5, d.lgs. n. 36/2023

  “Le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità”

  L’omessa dichiarazione può essere valorizzata come elemento di supporto alla valutazione della gravità, senza dover integrare autonomamente la fattispecie di cui all’art. 98, comma 3, lett. b).

• art. 98, comma 6, lett. g), d.lgs. n. 36/2023

  Per l’ipotesi di cui all’art. 98, comma 3, lett. g), costituiscono adeguati mezzi di prova gli atti di esercizio dell’azione penale previsti dall’art. 407-bis, comma 1, c.p.p. e, se anteriori, le misure cautelari penali indicate dalla norma.

• art. 96, commi 1-3, d.lgs. n. 36/2023

  Quando la causa di esclusione si è verificata prima della presentazione dell’offerta, l’operatore deve comunicarla in sede di offerta insieme alle misure di self-cleaning adottate o all’impossibilità di adottarle; la comunicazione resa in altro procedimento non sostituisce tale onere.

• art. 96, comma 10, lett. c), n. 1, d.lgs. n. 36/2023

  Per gli illeciti professionali derivanti da fatti penalmente rilevanti, il termine triennale decorre dall’esercizio dell’azione penale, ovvero, se anteriori, dall’adozione di misure cautelari personali o reali.

• art. 169, d.lgs. n. 36/2023

  Consente alla stazione appaltante di prevedere, mediante clausole di gara, l’esclusione motivata di operatori privi dell’adeguata affidabilità professionale in relazione a violazioni del Codice etico e della policy anticorruzione.

• art. 94, commi 1 e 3, d.lgs. n. 36/2023

  Le fattispecie penali indicate dalla norma rilevano, in caso di accertamento definitivo, come cause di esclusione automatica e possono rilevare, con minor grado di certezza, ai sensi dell’art. 98; l’ambito soggettivo comprende anche l’operatore economico responsabile ai sensi del d.lgs. n. 231/2001 e l’amministratore di fatto.

• artt. 5, 6 e 25, d.lgs. n. 231/2001

  La responsabilità amministrativa dell’ente per reati commessi nel suo interesse o vantaggio consente di riferire all’operatore economico il procedimento per illecito amministrativo dipendente dai reati contestati all’amministratore di fatto.

• art. 407-bis, comma 1, c.p.p.

  “Il pubblico ministero, quando non deve richiedere l'archiviazione, esercita l'azione penale [...] con richiesta di rinvio a giudizio”

  La richiesta di rinvio a giudizio costituisce l’atto di esercizio dell’azione penale rilevante quale mezzo di prova e quale dies a quo del periodo triennale.

• art. 1, d.lgs. n. 36/2023

  Il principio del risultato opera nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza; non consente di mantenere in gara un operatore privo dei requisiti.

• art. 2, d.lgs. n. 36/2023

  Il principio della fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta degli operatori economici può essere considerato nella valutazione dell’affidabilità professionale.

Massime di principio

• Il grave illecito professionale previsto dall’art. 95, comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 36/2023 è una causa di esclusione non automatica e la stazione appaltante deve verificare, con valutazione tecnico-discrezionale, la ricorrenza cumulativa di elementi sufficienti a integrare l’illecito, idoneità dello stesso a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore e adeguati mezzi di prova.
• La contestazione di reati corruttivi riconducibili ai soggetti indicati dall’art. 94, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, compreso l’amministratore di fatto, può rilevare come grave illecito professionale anche prima della sentenza penale definitiva, purché siano integrati i presupposti dell’art. 98; il coinvolgimento dell’ente ai sensi del d.lgs. n. 231/2001 costituisce elemento rilevante per riferire la condotta all’operatore economico.
• Per l’illecito professionale derivante dalla contestata commissione di reati, il termine triennale di rilevanza non decorre dalla data materiale del fatto, ma dall’esercizio dell’azione penale o, se anteriori, dall’adozione di una misura cautelare personale o reale, secondo l’art. 96, comma 10, lett. c), n. 1, del d.lgs. n. 36/2023.
• La richiesta di rinvio a giudizio e gli altri atti di esercizio dell’azione penale indicati dall’art. 407-bis, comma 1, c.p.p. costituiscono adeguati mezzi di prova ai sensi dell’art. 98, comma 6, lett. g), del d.lgs. n. 36/2023; l’accertamento amministrativo dei fatti avviene secondo il criterio del più probabile che non, non essendo necessario il livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio.
• Quando la causa di esclusione si è verificata prima della presentazione dell’offerta, l’operatore economico deve dichiararla in sede di offerta e indicare contestualmente le misure di self-cleaning adottate o l’impossibilità di adottarle; la conoscenza della causa da parte della stazione appaltante o la comunicazione resa in un precedente procedimento non sostituiscono tale obbligo.
• Il principio di concorrenza e il principio del risultato non consentono di disapplicare una causa legittima di esclusione: la concorrenza deve essere perseguita nel rispetto della legalità, della trasparenza, della parità di trattamento e delle regole della procedura.

Come è indicizzato