Sentenza n. 1246/2026 - Venezia, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l'aggiudicazione disposta in favore dell'impresa controinteressata, chiedendo anche la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e il risarcimento in forma specifica o per equivalente. Il primo motivo deduceva la violazione dell'art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, della lex specialis e dei principi di buon andamento, oltre a difetto di istruttoria, carenza di motivazione e difetto dei presupposti. Secondo la ricorrente, l'aggiudicataria aveva indicato nell'offerta il test "HGH Elecsys E2G 100" invece del prescritto test "Elecsys HCG STAT" e, mediante i chiarimenti successivi, avrebbe modificato postumamente l'offerta; inoltre avrebbe prodotto solo successivamente la documentazione tecnica relativa al test corretto, richiesta a pena di esclusione. Il secondo motivo contestava la conformità del test "U-MDMA" offerto per il laboratorio di Vicenza, sostenendo che esso non fosse validato sugli analizzatori proposti e che non fosse garantito il backup strumentale previsto dal capitolato. Il terzo motivo riguardava il progetto di sostenibilità della fase di transizione, ritenuto non conforme alla lex specialis e ai chiarimenti della stazione appaltante; la ricorrente ne traeva la necessità di escludere l'aggiudicataria. La stazione appaltante e la controinteressata hanno eccepito, quanto al terzo motivo, l'inammissibilità per carenza di interesse e mancato superamento della prova di resistenza, poiché anche la perdita del punteggio massimo relativo al criterio contestato non avrebbe modificato la graduatoria.

La decisione

Il ricorso è stato respinto. Quanto al primo motivo, il TAR ha ritenuto legittimo il chiarimento richiesto all'aggiudicataria ai sensi dell'art. 101, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023. L'indicazione del test "HGH Elecsys E2G 100" è stata qualificata come errore materiale o refuso immediatamente riconoscibile, poiché compariva in una sola parte dell'offerta, in corrispondenza della descrizione corretta del reagente HCG, era priva di coerenza clinica e tecnica con il parametro richiesto e risultava contraddetta dalla restante documentazione di gara, nella quale era indicato il test "Elecsys HCG STAT". La rettifica non ha modificato l'impegno negoziale né l'offerta economica, rimasta invariata quanto a quantità, confezioni e prezzi. È stata ritenuta ammissibile anche la trasmissione successiva delle IFU del test e del calibratore, perché documentazione descrittiva e dichiarativa, idonea a comprovare caratteristiche di un prodotto già compreso nell'offerta e non a modificare il contenuto tecnico o economico della proposta. Quanto al secondo motivo, il TAR ha escluso la dedotta non conformità del test U-MDMA: le schede tecniche non imponevano l'uso esclusivo dell'analizzatore indicato dal produttore del reagente e i report delle prove di laboratorio dimostravano la compatibilità del test con gli analizzatori Cobas offerti. È stata inoltre respinta la censura sul backup, poiché il capitolato prevedeva tale requisito per i cluster di chimica, immunochimica e proteine specifiche, ma non per il cluster dei test tossicologici, cui apparteneva l'U-MDMA. Il terzo motivo è stato dichiarato inammissibile per mancato superamento della prova di resistenza: il progetto di sostenibilità della transizione era un elemento qualitativo valutabile con un massimo di due punti e non un requisito di partecipazione sanzionabile con l'esclusione; anche sottraendo a Roche tutti i due punti, essa sarebbe rimasta prima classificata. Le spese sono state integralmente compensate per la complessità della controversia.

Norme richiamate

• art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell'offerta tecnica e dell'offerta economica e su ogni loro allegato. […] I chiarimenti resi dall'operatore economico non possono modificare il contenuto dell'offerta tecnica e dell'offerta economica.

  La disposizione consente il soccorso procedimentale per chiarire l'offerta e correggere errori materiali manifesti, purché il chiarimento non comporti una modifica sostanziale dell'offerta né la presentazione di una nuova proposta.

• art. 101, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  La produzione successiva di documentazione a contenuto meramente dichiarativo o rappresentativo è ammissibile quando non altera il contenuto sostanziale, tecnico o economico dell'offerta.

• art. 16 del disciplinare di gara

  La previsione relativa al progetto di sostenibilità della fase di transizione configura un criterio qualitativo di valutazione dell'offerta e non un requisito di partecipazione la cui inosservanza comporti automaticamente l'esclusione.

• art. 18 del disciplinare di gara

  Il criterio relativo al progetto di sostenibilità della transizione attribuiva un punteggio discrezionale massimo di due punti; la relativa contestazione è priva di interesse se, anche eliminando tale punteggio, la graduatoria non cambierebbe.

• art. 5 del capitolato tecnico

  I metodi analitici devono essere validati sulla strumentazione offerta.

  La validazione deve riguardare la strumentazione proposta, ma la compatibilità può essere dimostrata mediante prove di laboratorio anche quando reagente e analizzatore siano prodotti da operatori diversi.

• art. 6, tabella 3, del capitolato tecnico

  L'obbligo di backup strumentale era previsto per i cluster di chimica, immunochimica e proteine specifiche, ma non per il cluster dei test tossicologici.

• art. 120 c.p.a.

  La controversia è stata trattata secondo il rito speciale previsto per le controversie relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

Massime di principio

• Ai sensi dell'art. 101, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, il soccorso procedimentale è ammissibile per chiarire il contenuto dell'offerta e correggere un errore materiale manifesto quando l'errore sia immediatamente riconoscibile dal complesso della documentazione già presentata, la correzione conduca con certezza all'individuazione della volontà originaria dell'offerente e non modifichi l'impegno negoziale, tecnico o economico.
• La correzione di un refuso nell'offerta non costituisce modifica postuma vietata quando il dato erroneo sia isolato, palesemente incompatibile con il parametro richiesto, contraddetto dalla restante offerta e privo di incidenza sulle quantità, sui prezzi e sugli altri elementi economici della proposta.
• La produzione successiva di documenti descrittivi o dichiarativi relativi a un prodotto già individuabile nell'offerta può essere ammessa in sede di chiarimenti, se serve soltanto a comprovare caratteristiche tecniche già comprese nell'offerta e non introduce un nuovo prodotto o una diversa prestazione.
• La compatibilità tra reagenti e analizzatori non richiede che entrambi siano fabbricati dal medesimo produttore; è sufficiente che la compatibilità con la strumentazione offerta sia dimostrata mediante idonea documentazione o prove di laboratorio, salvo diversa e specifica prescrizione della lex specialis.
• Una contestazione relativa a un criterio premiale dell'offerta è priva di interesse quando tale criterio non costituisce requisito di partecipazione e, anche nell'ipotesi di azzeramento del punteggio attribuito all'aggiudicatario, non potrebbe determinare il mutamento della graduatoria.

Come è indicizzato