Sentenza n. 431/2026 - Reggio Calabria, Sezione 1

Esito

La controversia

La controversia riguarda la procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione, conduzione, manutenzione, controllo e custodia di un impianto di depurazione. La ricorrente, inizialmente prima classificata e aggiudicataria, aveva offerto un ribasso del 27%, sostenendo che esso dovesse applicarsi soltanto all’importo dei servizi, pari a € 949.800,00, e non ai costi della manodopera, pari a € 404.800,00. Con una precedente sentenza passata in giudicato, il TAR aveva annullato l’aggiudicazione nella parte relativa alla quantificazione del corrispettivo, ritenendo che la lex specialis non imponesse in modo chiaro e univoco l’applicazione del ribasso anche ai costi della manodopera e che la stazione appaltante non potesse aggiudicare la gara a condizioni diverse da quelle espresse dall’offerente. In sede di riedizione del potere, la stazione appaltante ha invece escluso la ricorrente, ritenendo che la relazione giustificativa dell’anomalia avesse applicato il ribasso al netto dei costi della manodopera e avesse indicato costi della manodopera diversi da quelli dichiarati nell’offerta. Ha quindi annullato in autotutela la precedente aggiudicazione e aggiudicato la gara a un’altra impresa. La ricorrente ha dedotto la nullità per violazione ed elusione del giudicato, sostenendo che la precedente sentenza aveva escluso sia che l’offerta originaria comprendesse un ribasso sui costi della manodopera sia che la lex specialis imponesse tale ribasso a pena di esclusione. Ha inoltre contestato la nuova valutazione dell’offerta, la violazione dell’art. 41 del d.lgs. 36/2023, dell’art. 110 del d.lgs. 36/2023, dei principi di risultato, fiducia, buona fede, favor partecipationis e immodificabilità dell’offerta, nonché l’illegittimità dell’annullamento in autotutela per difetto dei presupposti, di motivazione e dell’interesse pubblico. La nuova aggiudicataria ha eccepito l’inammissibilità dei primi motivi aggiunti per notificazione presso il proprio domicilio digitale anziché presso il difensore costituito, nonché la conseguente improcedibilità del ricorso principale.

La decisione

Il TAR ha respinto l’eccezione di inammissibilità dei primi motivi aggiunti. Ha ritenuto che, al momento dell’impugnazione dell’esclusione, la mera proposta di aggiudicazione in favore dell’altra concorrente non avesse ancora costituito una posizione giuridica stabile e qualificata di controinteresse, poiché la proposta è un atto endoprocedimentale soggetto alla successiva verifica dei requisiti, della legittimità e dell’interesse pubblico. Nel merito, il ricorso, integrato dai motivi aggiunti, è stato accolto anche quale domanda di ottemperanza. Il Collegio ha ritenuto che la stazione appaltante avesse completamente travisato gli effetti conformativi e preclusivi della precedente sentenza. Tale giudicato aveva accertato che la ricorrente, già nel modulo di offerta, non aveva inteso applicare il ribasso del 27% ai costi della manodopera e che la lex specialis non prevedeva in modo chiaro e inequivocabile, a pena di esclusione, un ribasso esteso a tali costi. L’affermazione secondo cui l’amministrazione avrebbe potuto eventualmente escludere la concorrente, anziché aggiudicarle la gara a condizioni diverse, è stata qualificata come obiter dictum, non idoneo a consentire una nuova esclusione fondata su presupposti già esclusi dal giudicato. La stazione appaltante avrebbe dovuto limitarsi a verificare il posizionamento della ricorrente in graduatoria applicando il ribasso del 27% all’importo dei servizi, al netto dei costi della manodopera, e a procedere all’aggiudicazione se la concorrente fosse rimasta prima classificata. Poiché tale permanenza al primo posto non era stata contestata, il TAR ha dichiarato la nullità, per violazione ed elusione del giudicato, del provvedimento di esclusione, dell’annullamento in autotutela della precedente aggiudicazione e della successiva aggiudicazione alla nuova concorrente. Ha ordinato alla Città Metropolitana di aggiudicare efficacemente la gara alla ricorrente entro venti giorni, per l’importo complessivo di € 1.123.154,00, composto da € 693.354,00 per servizi al netto del ribasso del 27%, € 404.800,00 per costi della manodopera ed € 25.000,00 per oneri della sicurezza. È stata riservata la nomina di un commissario ad acta in caso di persistente inottemperanza. La Città Metropolitana e la nuova aggiudicataria sono state condannate, ciascuna, al pagamento di € 1.500,00 per spese di lite, oltre accessori, nonché in solido al rimborso del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 112 c.p.a.

  Il giudicato amministrativo vincola l’amministrazione nella riedizione del potere; gli atti adottati in violazione o elusione degli effetti conformativi e preclusivi del giudicato sono nulli.

• art. 114, comma 4, lettera b), c.p.a.

  Il giudice dell’ottemperanza può adottare i provvedimenti necessari a dare esecuzione al giudicato, ordinando all’amministrazione l’adozione dell’atto dovuto e riservando la nomina di un commissario ad acta.

• art. 32 c.p.a.

  Il giudice può qualificare la domanda secondo il suo contenuto sostanziale, riconoscendo anche la natura di domanda di ottemperanza quando ne ricorrano i presupposti.

• art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023

  L'organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L'organo competente a disporre l'aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all'interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all'offerente, dispone l'aggiudicazione, che è immediatamente efficace.

  La proposta di aggiudicazione è un atto endoprocedimentale e non consolida una posizione di vantaggio definitiva; l’aggiudicazione richiede la successiva verifica dei requisiti, della legittimità e dell’interesse pubblico.

• art. 41, commi 13 e 14, d.lgs. 36/2023

  Nel caso esaminato, la precedente sentenza aveva stabilito che la disciplina di gara non rendeva chiaro e inequivocabile che il ribasso dovesse riguardare anche i costi della manodopera e che tali costi non erano direttamente ribassabili secondo la lex specialis.

• art. 110, comma 1, d.lgs. 36/2023

  La verifica dell’anomalia può riguardare la sostenibilità dell’offerta e i costi della manodopera, ma non può essere utilizzata, in violazione del giudicato, per introdurre una nuova causa di esclusione già preclusa o per alterare il contenuto dell’offerta accertato dalla precedente decisione.

• art. 43, comma 2, c.p.a.

  L’eccezione relativa alla notificazione dei motivi aggiunti è infondata quando il soggetto destinatario non rivestiva, al momento rilevante, una posizione di controinteresse giuridicamente qualificata.

• art. 21-septies l. 241/1990

  Gli atti amministrativi adottati in violazione o elusione del giudicato sono nulli.

Massime di principio

• Nella riedizione del potere successiva a una sentenza passata in giudicato, l’amministrazione deve rispettare non solo il dispositivo, ma anche gli accertamenti e le statuizioni che costituiscono il presupposto logico-giuridico della decisione; non può fondare nuovi atti su presupposti di fatto o di diritto incompatibili con tali statuizioni.
• È nullo per violazione o elusione del giudicato il provvedimento con cui l’amministrazione, anziché conformarsi all’accertamento giudiziale sulla portata dell’offerta e della lex specialis, riapre la valutazione su questioni già definite e adotta una soluzione antitetica a quella imposta dalla sentenza.
• Quando il giudice ha accertato che la lex specialis non imponeva in modo chiaro e inequivocabile, a pena di esclusione, l’applicazione del ribasso ai costi della manodopera, la stazione appaltante non può escludere il concorrente, in sede di riedizione del potere, per il solo fatto di avere formulato un ribasso non esteso a tali costi.
• Il principio di immodificabilità dell’offerta vincola anche la stazione appaltante: essa non può aggiudicare il contratto a condizioni economiche diverse da quelle espresse dall’offerente; tuttavia, una volta che il giudice abbia accertato il contenuto dell’offerta e la non escludibilità derivante dalla lex specialis, l’amministrazione deve procedere secondo tali accertamenti e non può utilizzare il riesame per costruire una nuova causa di esclusione.
• La mera proposta di aggiudicazione, prima dell’aggiudicazione definitiva ed efficace, è un atto endoprocedimentale e non attribuisce al proposto una posizione di vantaggio stabile e qualificata; pertanto, in questa fase, il proposto non è necessariamente un controinteressato cui notificare il ricorso contro l’esclusione di altro concorrente.
• Quando il concorrente mantiene il primo posto in graduatoria anche applicando il ribasso al solo importo effettivamente ribassabile, il giudice dell’ottemperanza può ordinare direttamente all’amministrazione di procedere all’aggiudicazione, indicando l’importo contrattuale conforme al giudicato.

Come è indicizzato