Sentenza n. 2920/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

L’appellante ha impugnato la sentenza del TAR Lazio che aveva respinto il ricorso contro il provvedimento del GSE del 28 settembre 2018 e i primi e terzi motivi aggiunti, dichiarando improcedibile il secondo. I primi quattro motivi d’appello, strettamente connessi, hanno contestato la qualificazione dell’intervento del GSE come esercizio di un potere di verifica e controllo vincolato ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. 28/2011. Secondo l’appellante, il GSE aveva invece esercitato il potere di annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies l. 241/1990, con conseguente necessità di rispettare i relativi presupposti e limiti: ragioni di interesse pubblico, termine ragionevole allora non superiore a diciotto mesi, considerazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, nonché tutela del legittimo affidamento. È stata inoltre dedotta l’errata esclusione dell’applicazione retroattiva dell’art. 56, commi 7 e 8, d.l. 76/2020, la violazione del contraddittorio e dell’art. 10-bis l. 241/1990, l’errata applicazione dell’art. 21-nonies e, con il quinto motivo, l’immotivata compensazione delle spese di primo grado.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e riformato parzialmente la sentenza del TAR. Ha ritenuto che il provvedimento del GSE fosse espressione del potere di autotutela ex art. 21-nonies l. 241/1990, non del diverso potere di verifica e controllo previsto dall’art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011. La qualificazione è stata ricavata sia dal dato formale, poiché il GSE aveva espressamente utilizzato le nozioni di autotutela e annullamento d’ufficio, richiamando la l. 241/1990 e attivando un procedimento mediante comunicazione di avvio e richiesta di documenti, sia dal dato sostanziale. L’intervento non era fondato sull’accertamento di dichiarazioni false o non veritiere, sulla violazione di obblighi successivi alla concessione o sulla sopravvenuta perdita dei requisiti, ipotesi riconducibili alla decadenza e al controllo, ma sulla ritenuta carenza originaria della documentazione necessaria per il beneficio, con riesame retrospettivo di una precedente valutazione favorevole. Tale riesame incideva quindi sull’affidamento ingenerato nell’impresa e ricadeva nell’autotutela. Il GSE non poteva ibridare i due poteri né scegliere, tra basi legali differenti, il regime più favorevole al risultato perseguito. Essendo stato esercitato il potere di annullamento d’ufficio, doveva essere rispettato il termine ragionevole previsto dall’art. 21-nonies, che all’epoca non poteva superare diciotto mesi. Il provvedimento era invece intervenuto quasi quattro anni dopo l’approvazione delle RVC, dunque oltre il limite temporale applicabile. Gli ulteriori motivi sono stati assorbiti. Il ricorso principale di primo grado è stato accolto e il provvedimento di annullamento d’ufficio è stato annullato; sono stati dichiarati improcedibili il primo e il terzo ricorso per motivi aggiunti, confermata l’improcedibilità del secondo e compensate le spese di entrambi i gradi per le oscillazioni giurisprudenziali sulla materia.

Norme richiamate

• art. 21-nonies l. 241/1990

  termine ragionevole non superiore a diciotto mesi, secondo la disciplina vigente all’epoca del provvedimento

  Quando l’amministrazione riesamina e annulla per illegittimità originaria un precedente provvedimento favorevole, esercita autotutela e deve rispettare i presupposti e i limiti dell’annullamento d’ufficio, incluso il termine ragionevole allora non superiore a diciotto mesi.

• art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011

  Prevede il potere di verifica e controllo del GSE, riconducibile a ipotesi di accertata falsità o non veridicità, violazione di prescrizioni o sopravvenuta carenza dei requisiti, con possibile decadenza dal beneficio; non può essere utilizzato per qualificare un riesame dell’originaria valutazione favorevole fondato su carenze documentali ab initio.

• art. 56, commi 7 e 8, d.l. 76/2020

  È stato invocato dall’appellante per chiedere il riesame dell’atto e l’applicazione della disciplina prevista dal comma 7; la decisione non definisce autonomamente la questione della sua applicazione retroattiva, ritenendo assorbiti gli ulteriori motivi.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La censura relativa alla violazione del contraddittorio è stata assorbita a seguito dell’accoglimento della censura decisiva sulla tardività dell’autotutela.

Massime di principio

• La qualificazione giuridica del potere esercitato dall’amministrazione non dipende dal nomen iuris utilizzato, ma dalla combinazione del contenuto formale, della motivazione, del dispositivo e dello svolgimento del procedimento; tuttavia, quando tali elementi indicano chiaramente l’annullamento d’ufficio, il provvedimento deve essere assoggettato al regime dell’autotutela.
• Il potere di verifica e controllo che può condurre alla decadenza da un beneficio si distingue dall’autotutela perché presuppone, tipicamente, falsità o non veridicità delle dichiarazioni, violazione di obblighi o prescrizioni successive alla concessione oppure sopravvenuta carenza dei requisiti; il riesame negativo di una precedente valutazione favorevole per carenze originarie ricade invece nell’annullamento d’ufficio.
• L’amministrazione non può combinare o ibridare il potere di verifica e controllo con il potere di autotutela per beneficiare degli effetti giuridici più favorevoli dell’uno o dell’altro regime: una volta individuato il potere esercitato, deve applicarne integralmente la disciplina legale.
• Quando l’amministrazione annulla d’ufficio un precedente provvedimento di concessione di incentivi per un’illegittimità originaria, deve rispettare il termine ragionevole previsto dall’art. 21-nonies l. 241/1990; per i provvedimenti adottati sotto la disciplina previgente, il termine non poteva superare diciotto mesi.
• L’affidamento del privato costituisce un criterio distintivo tra decadenza e autotutela: normalmente non è tutelabile in caso di falsità, violazione di obblighi successivi o perdita sopravvenuta dei requisiti, mentre può rilevare quando l’amministrazione riesamina una propria precedente valutazione favorevole e perviene successivamente a una conclusione opposta.

Come è indicizzato