Cassazione Penale, Sentenza n. 21600/2024 del 30/05/2024

Esito

La controversia

Il ricorrente impugnava l'ordinanza del 20/09/2023 con tre censure principali: (1) nullità dell'ordinanza per incompatibilità del giudice, in quanto il medesimo magistrato avrebbe partecipato sia al provvedimento originario (dichiarato inammissibile) sia alla successiva deliberazione in sede di rinvio, con richiamo alla sentenza della Corte cost. n. 7/2022; (2) vizio nella rideterminazione della pena base a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 40/2019, censurando l'uso di comportamenti successivi alla commissione del reato e una valutazione ritenuta errata; (3) omissione nella rideterminazione (riduzione) dell'aumento di pena applicato per la continuazione rispetto ai reati satellite, nonostante l'incidenza della declaratoria di incostituzionalità sull'art. 73 D.P.R. 309/1990.

La decisione

La Corte ha rigettato i primi due motivi ritenendoli infondati: (i) l'eventuale incompatibilità prevista dall'art. 34 c.p.p. deve essere fatta valere tempestivamente con la procedura di ricusazione ex art. 37 c.p.p., salvo il caso particolare in cui il collegio abbia pronunciato de plano e la parte abbia avuto conoscenza della causa di incompatibilità solo tramite il provvedimento; qui non è emersa tale situazione e non è stata attivata la ricusazione; (ii) la motivazione sulla rideterminazione della pena base è adeguata: il giudice dell'esecuzione ha considerato sia le condizioni personali e i precedenti dell'epoca dei fatti sia il comportamento successivo, nell'ambito della discrezionalità consentita dagli artt. 132 e 133 c.p. Invece il terzo motivo è stato ritenuto fondato: la Corte ha rilevato che, a seguito della declaratoria di incostituzionalità dell'art. 73 (Corte cost. n. 40/2019), il giudice dell'esecuzione doveva anche rideterminare l'aumento di pena per i reati-satellite applicato in continuazione, conformandosi ai principi dell'art. 81, comma 2, c.p. Pertanto la Corte ha annullato l'ordinanza impugnata limitatamente alla misura dell'aumento di pena per la continuazione e ha disposto il rinvio al Tribunale di Genova, in diversa composizione, per nuovo esame e rideterminazione di tale incremento.

Norme richiamate

• art. 73 D.P.R. 309/1990

  richiamata nella parte dichiarata incostituzionale con Corte cost. n. 40 del 2019

  La declaratoria di incostituzionalità modifica i limiti edittali della pena per il reato più grave e, ove vi sia continuazione, tali effetti si riflettono anche sulla porzione di pena relativa ai reati-satellite, che va rideterminata conformemente all'art. 81 c.p.

• art. 34 c.p.p.

  Le ipotesi di incompatibilità indicate non producono nullità automatica del provvedimento ma configurano cause di ricusazione che devono essere esperite tempestivamente con la procedura di cui all'art. 37 c.p.p.; eccezione solo se il collegio ha deciso de plano e la parte è venuta a conoscenza della causa di incompatibilità solo dal provvedimento.

• art. 37 c.p.p.

  Individua la procedura di ricusazione che la parte deve esperire tempestivamente per far valere l'incompatibilità del giudice.

• artt. 178 e 179 c.p.p.

  Norme sulle nullità processuali; la Corte precisa che le cause di incompatibilità non determinano automaticamente nullità ai sensi di tali articoli salvo i casi tassativi.

• art. 623 c.p.p.

  Citato in contestazione procedurale; la Corte richiama la giurisprudenza sul tema delle impugnazioni nei confronti di provvedimenti camerali e composizione del collegio.

• art. 132 c.p.

  Attribuisce al giudice la discrezionalità nella determinazione della pena nel rispetto del principio di proporzionalità; il giudice dell'esecuzione può tener conto anche dei precedenti e del comportamento successivo nella commisurazione.

• art. 133 c.p.

  Stabilisce i criteri per la determinazione della pena; applicato dal giudice dell'esecuzione nella valutazione delle circostanze e dei precedenti.

• art. 81 c.p.

  Regola la determinazione della pena nella continuazione: la porzione di pena relativa ai reati satellite è commisurata alla violazione più grave, rilevando i limiti generali (anche il triplo della pena-base) e non i singoli limiti edittali delle norme incriminatrici; pertanto una diminuzione dei limiti del reato più grave deve riverberarsi sulla misura attribuita ai reati-satellite.

• Corte costituzionale

  sentenza n. 40 del 2019; sentenza n. 7 del 2022

  La sentenza n. 40/2019 ha inciso sui limiti edittali dell'art. 73 DPR 309/1990 riducendo il minimo; la giurisprudenza costituzionale e di legittimità richiede che gli effetti si riflettano anche nelle rideterminazioni per continuazione; la n.7/2022 è richiamata in ordine a tema di incompatibilità/situazioni che possono determinare nullità o ricusazione.

Massime di principio

• Se un giudice risulta 'incompatible' ai sensi dell'art. 34 c.p.p., la parte deve utilizzare la procedura di ricusazione ex art. 37 c.p.p. tempestivamente; l'impugnazione successiva non sostituisce la ricusazione, salvo il caso in cui la causa di incompatibilità sia venuta a conoscenza della parte solo tramite un provvedimento de plano del collegio.
• Nella rideterminazione della pena a seguito di una declaratoria di incostituzionalità che modifica i limiti edittali del reato più grave, il giudice dell'esecuzione deve ricalcolare anche la porzione di pena relativa ai reati-satellite applicati in continuazione, conformemente all'art. 81 c.p., tenendo conto dei limiti generali (compreso il criterio del triplo della pena-base o l'ipotesi più favorevole).
• Il giudice dell'esecuzione, nel fissare la pena, può legittimamente considerare precedenti e comportamenti successivi alla commissione del reato nella misura in cui ciò rientri nella discrezionalità prevista dagli artt. 132 e 133 c.p.; la motivazione deve però rendere conto adeguato delle ragioni della scelta.
• Quando si contesta l'omissione di una rideterminazione (ad es. dell'aumento per continuazione), è necessario segnalare espressamente la mancata applicazione dei principi derivanti da una declaratoria di incostituzionalità e chiedere la rinnovazione del giudizio all'organo competente; la mancata pronuncia può determinare l'annullamento con rinvio.
• Lo stato di detenzione attuale del condannato mantiene l'interesse alla decisione sulla rideterminazione della pena, salvo elementi che dimostrino la cessazione del rapporto esecutivo.