Sentenza n. 2867/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il raggruppamento appellante contestava la sentenza di primo grado con quattro motivi. In primo luogo sosteneva che il termine di trenta giorni previsto dall’art. 95, comma 1, del d.lgs. n. 159/2011 per l’estromissione o sostituzione della mandante colpita da interdittiva antimafia fosse ordinatorio e dovesse decorrere dalla conoscenza effettiva dell’interdittiva da parte della mandataria; deduceva inoltre che la stazione appaltante avrebbe dovuto avviare un procedimento in contraddittorio e autorizzare il riassetto del raggruppamento. Invocava anche l’applicazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 36/2023 e dei principi eurounitari sulla sostituzione dell’operatore colpito da causa escludente. Con il secondo motivo lamentava la violazione dell’art. 7 l. n. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento di risoluzione contrattuale, sostenendo che il contratto in corso di esecuzione e la sospensione dei lavori avrebbero imposto un contraddittorio preventivo. Con il terzo motivo deduceva che la successiva ordinanza cautelare del TAR Latina, favorevole alla mandante, avrebbe sospeso l’interdittiva anche nei rapporti con il Comune di Fiumicino, facendo venir meno il presupposto della risoluzione. Con il quarto motivo contestava l’addebito di omessa comunicazione tempestiva dell’interdittiva alla stazione appaltante e sosteneva di essersi attivata non appena conosciuta la notizia.

La decisione

L’appello è stato respinto. Il Consiglio di Stato ha ritenuto applicabile, quale disciplina speciale, l’art. 95, comma 1, del d.lgs. n. 159/2011. Il termine di trenta giorni dalla comunicazione prefettizia alla mandante è perentorio, perché serve a fissare un limite temporale certo all’esercizio della facoltà di estromissione o sostituzione, rimessa al raggruppamento e alla mandataria, e a garantire tempestività e affidabilità nell’esecuzione dell’appalto. Il termine decorre dalla comunicazione dell’interdittiva alla mandante, non dalla conoscenza dell’atto da parte della mandataria né da una comunicazione della stazione appaltante alle altre imprese. Non grava infatti sull’amministrazione né l’obbligo di informare le altre componenti del raggruppamento né quello di avviare un procedimento per consentire il riassetto. La mandante è tenuta, nei rapporti interni, a informare la mandataria in applicazione del principio di autoresponsabilità, mentre l’amministrazione si rapporta al raggruppamento unitariamente e alla mandataria quale rappresentante. La stazione appaltante deve autorizzare la sostituzione soltanto dopo che il raggruppamento abbia comunicato la scelta, mediante la verifica dei requisiti dell’impresa sostitutiva; tale autorizzazione non precede la scelta del raggruppamento. Nel caso concreto, l’interdittiva era stata comunicata alla mandante il 13 giugno 2025. Nei successivi trenta giorni il raggruppamento non aveva comunicato al Comune né l’interdittiva né la volontà di procedere all’estromissione o sostituzione. Anche dopo le sollecitazioni comunali del 7 e dell’8 luglio 2025, e prima della determina del 14 luglio 2025, non era stata formulata alcuna richiesta di riassetto. Era pertanto legittima la revoca dell’aggiudicazione e la risoluzione contrattuale. L’art. 97 del d.lgs. n. 36/2023 opera nella fase di gara, mentre nella fase esecutiva trova applicazione speciale l’art. 95 del Codice antimafia, ferma la diversa disciplina della risoluzione obbligatoria prevista dall’art. 122, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023. Il motivo sulla partecipazione procedimentale è stato respinto: l’autotutela contrattuale nella fase esecutiva non richiede, in via ordinaria, le garanzie partecipative tipiche del procedimento amministrativo e, comunque, l’eventuale violazione dell’art. 7 l. n. 241/1990 sarebbe stata non invalidante ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, poiché il provvedimento era sostanzialmente corretto. La sospensione cautelare disposta dal TAR Latina il 4 luglio 2025 riguardava soltanto rapporti diversi da quello con il Comune di Fiumicino; l’interdittiva era quindi vigente al momento della risoluzione. La successiva ordinanza collegiale dell’11 settembre 2025 non incideva sulla legittimità dell’atto già adottato ed era stata comunque riformata in appello. Il quarto motivo è stato respinto, poiché la censura riguardava un profilo motivazionale autonomo e, comunque, la legittimità della risoluzione risultava già fondata sul mancato tempestivo esercizio della facoltà di sostituzione. Le società appellanti sono state condannate, in solido, al pagamento di € 5.000 oltre accessori in favore del Comune; le spese sono state compensate con le amministrazioni statali.

Norme richiamate

• art. 95, comma 1, d.lgs. 159/2011

  La sostituzione può essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefetto qualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto.

  La disposizione speciale disciplina la sopravvenienza dell’interdittiva antimafia nei confronti di una mandante di un raggruppamento, prevedendo un termine perentorio di trenta giorni, decorrente dalla comunicazione prefettizia alla mandante, entro il quale il raggruppamento deve attivarsi per l’estromissione o la sostituzione.

• art. 97 d.lgs. 36/2023

  La disposizione opera nella fase procedimentale della gara e non sostituisce la disciplina speciale dell’art. 95 del d.lgs. n. 159/2011 nella fase esecutiva del contratto.

• art. 122, comma 2, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Prevede la risoluzione obbligatoria del contratto in caso di sopravvenuta informativa antimafia ostativa, nel quadro della disciplina applicabile alla fase esecutiva.

• art. 94 d.lgs. 159/2011

  Rileva, insieme all’art. 95, per impedire che gli effetti della causa interdittiva si estendano alle altre imprese del raggruppamento quando la mandante interessata sia tempestivamente estromessa o sostituita.

• art. 34-bis d.lgs. 159/2011

  Richiamato in relazione alla nomina del controllore giudiziario, la cui mancanza è stata indicata dall’amministrazione tra i presupposti della risoluzione.

• art. 7 l. 241/1990

  La sua applicazione al potere di autotutela contrattuale nella fase esecutiva è stata ritenuta non necessaria nel caso concreto.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Anche ove fosse stata necessaria la comunicazione di avvio, la relativa omissione non avrebbe comportato l’annullamento, essendo stata ritenuta corretta nel contenuto la determinazione di risoluzione.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato valorizza la tempestività dell’esecuzione e concorre a giustificare la perentorietà del termine per il riassetto del raggruppamento.

• art. 65, comma 2, lett. e), d.lgs. 36/2023

  Il raggruppamento temporaneo è considerato operatore economico unitario nei rapporti con l’amministrazione, senza rilievo dei rapporti interni tra le imprese componenti.

• art. 63, par. 1, direttiva 2014/24/UE

  La disciplina eurounitaria sulla sostituzione del soggetto colpito da cause escludenti non impedisce l’applicazione della disciplina nazionale speciale relativa alla fase esecutiva e al termine perentorio previsto dall’art. 95 del Codice antimafia.

Massime di principio

• Ai sensi dell’art. 95, comma 1, del d.lgs. n. 159/2011, quando un’interdittiva antimafia sopravviene dopo la stipulazione del contratto nei confronti di una mandante di un raggruppamento temporaneo, il termine di trenta giorni per l’estromissione o la sostituzione è perentorio e decorre dalla comunicazione dell’informativa prefettizia alla mandante.
• L’estromissione o la sostituzione della mandante colpita da interdittiva antimafia deve essere attivata dal raggruppamento e, per esso, dalla mandataria; la stazione appaltante non è tenuta né ad avviare d’ufficio il procedimento di riassetto né a comunicare alle altre imprese l’informativa ricevuta dalla mandante.
• Nei rapporti interni del raggruppamento, la mandante colpita da interdittiva ha l’onere di informare la mandataria e le altre imprese, in applicazione del principio di autoresponsabilità; l’eventuale omissione informativa non è opponibile alla stazione appaltante.
• La stazione appaltante può autorizzare la sostituzione soltanto dopo la scelta e la comunicazione del raggruppamento, verificando il possesso dei requisiti generali e speciali dell’impresa sostitutiva; l’autorizzazione non costituisce il presupposto per l’iniziativa del raggruppamento.
• L’art. 97 del d.lgs. n. 36/2023 disciplina il meccanismo sostitutivo nella fase di gara, mentre nella fase successiva alla stipulazione del contratto la fattispecie relativa all’interdittiva antimafia di una mandante è regolata in via speciale dall’art. 95 del d.lgs. n. 159/2011.
• Scaduto inutilmente il termine perentorio per l’estromissione o la sostituzione, è legittima la risoluzione del contratto da parte della stazione appaltante; l’eventuale omissione del contraddittorio procedimentale non determina l’annullamento quando il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

Come è indicizzato