Sentenza n. 6125/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La società appellante contestava gli atti relativi a un project financing promosso per la realizzazione e gestione di un nuovo impianto di cremazione nel Comune di Pietradefusi, sostenendo che la programmazione regionale avrebbe previsto un solo impianto per la provincia di Avellino, già esistente e gestito dalla stessa società. In appello deduceva: l’erroneità della declaratoria di irricevibilità, assumendo che il termine dovesse decorrere dalla determinazione di indizione della gara del 22 novembre 2025 e non dalla precedente delibera comunale del 3 ottobre 2025, ritenuta atto preliminare e non immediatamente lesivo; l’erroneità della valutazione di merito del TAR sulla portata della programmazione regionale; la tardività del ricorso incidentale proposto dalla società promotrice. La promotrice proponeva inoltre appello incidentale, sostenendo che l’interpretazione limitativa della pianificazione regionale avrebbe contrastato con la libertà di iniziativa economica privata. All’udienza l’appellante chiedeva il rinvio, rilevando che la determinazione di indizione della gara era stata annullata e sostituita da un nuovo atto recante l’individuazione di altra stazione appaltante delegata.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’istanza di rinvio, ritenendo che la sopravvenuta sostituzione della stazione appaltante non incidesse sul thema decidendum, concentrato sulla scelta di realizzare o meno un secondo impianto di cremazione e non sull’individuazione del soggetto incaricato di realizzarlo. Ha rigettato il primo motivo di appello, confermando la tardività del ricorso introduttivo. La lesione lamentata dalla società non riguardava le modalità della successiva gara, ma la scelta a monte di realizzare un ulteriore impianto, asseritamente incompatibile con la pianificazione regionale. Tale scelta si era cristallizzata nella delibera comunale del 3 ottobre 2025, con cui era stato approvato il progetto di fattibilità e dichiarato l’interesse pubblico dell’iniziativa. In base all’art. 193 del d.lgs. 36/2023, l’approvazione del progetto di fattibilità conclude una fase autonoma e decisiva del project financing, distinta dalla successiva fase competitiva; per gli operatori che contestano in radice il “se” dell’iniziativa, il provvedimento è immediatamente lesivo e deve essere impugnato entro sessanta giorni dalla pubblicazione. Considerata la pubblicazione sull’albo pretorio il 3 ottobre 2025, il termine decorreva, tenuto conto dei quindici giorni di pubblicazione, dal 18 ottobre 2025 e scadeva il 17 dicembre 2025. La notifica del ricorso il 22 dicembre 2025 era quindi tardiva. Poiché la tardività impediva l’esame del merito, il giudice non ha esaminato il motivo relativo alla programmazione regionale. L’appello incidentale della società promotrice è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, non potendo più essere esaminati profili di merito dopo la stabilizzazione della declaratoria di irricevibilità. La sentenza di primo grado è stata confermata con diversa motivazione parziale. Spese integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 193 d.lgs. 36/2023

  L'ente concedente valuta entro novanta giorni dalla presentazione della proposta, invitando se necessario il promotore ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione. [...] L'ente concedente conclude la procedura di valutazione con provvedimento espresso, pubblicato sul proprio sito istituzionale e oggetto di comunicazione ai soggetti interessati. Il progetto di fattibilità, una volta approvato, è inserito tra gli strumenti di programmazione dell'ente concedente.

  La disposizione conferma la struttura bifasica del project financing e attribuisce autonoma rilevanza alla prima fase di valutazione e approvazione del progetto di fattibilità. Il provvedimento espresso che la conclude non è un atto meramente endoprocedimentale, ma può essere immediatamente lesivo per gli operatori che contestano la scelta a monte dell’iniziativa.

• art. 193, comma 6, d.lgs. 36/2023

  La conclusione della fase di approvazione del progetto di fattibilità mediante provvedimento motivato rende definitiva e conoscibile la scelta amministrativa relativa alla realizzazione dell’iniziativa.

• art. 41, comma 2, c.p.a.

  Per i soggetti non direttamente contemplati nell’atto e non partecipanti alla procedura di valutazione, il termine per impugnare decorre dalla conoscenza o conoscibilità legale del provvedimento; nel caso esaminato, la pubblicazione all’albo pretorio ha determinato il dies a quo.

• art. 124 d.lgs. 267/2000

  La pubblicazione delle deliberazioni degli enti locali all’albo pretorio costituisce forma di pubblicità legale idonea a determinare una presunzione assoluta di conoscenza ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione.

• art. 63 d.lgs. 36/2023

  La nuova individuazione della stazione appaltante delegata, fondata sulla qualificazione prevista dalla disposizione, è stata ritenuta estranea al thema decidendum, riguardando il soggetto incaricato della realizzazione e non la scelta sostanziale di realizzare il secondo impianto.

Massime di principio

• Nel project financing disciplinato dall’art. 193 del d.lgs. 36/2023 devono distinguersi una prima fase, relativa alla valutazione e approvazione del progetto di fattibilità e alla decisione se realizzare l’iniziativa, e una seconda fase competitiva, relativa alla scelta del soggetto incaricato di realizzarla.
• Il provvedimento espresso con cui l’amministrazione approva il progetto di fattibilità e dichiara la meritevolezza o l’interesse pubblico dell’iniziativa non è un mero atto endoprocedimentale, ma conclude autonomamente la prima fase del project financing.
• L’operatore economico che contesta in radice la scelta dell’amministrazione di realizzare una determinata opera o di affidare un servizio mediante project financing deve impugnare immediatamente il provvedimento di approvazione del progetto di fattibilità, senza attendere l’indizione della successiva gara.
• Quando la lesione dedotta riguarda il “se” dell’iniziativa amministrativa, e non il “come” della successiva gara, il termine di impugnazione decorre dalla pubblicazione del provvedimento di approvazione del progetto di fattibilità; per gli atti degli enti locali pubblicati all’albo pretorio, il termine decorre dopo il periodo legale di pubblicazione.
• La pubblicazione all’albo pretorio della deliberazione dell’ente locale determina, per i soggetti non direttamente contemplati nell’atto, una presunzione legale di conoscenza rilevante ai fini della decorrenza del termine decadenziale per proporre ricorso.
• La declaratoria di tardività del ricorso introduttivo impedisce l’esame delle ulteriori questioni di merito; l’appello incidentale relativo a tali questioni diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Come è indicizzato