Cassazione Civile, Ordinanza n. 34483/2023 del 11/12/2023

Esito

La controversia

La controversia origina da una gara indetta da un comune per il servizio di supporto all'istruttoria delle istanze di condono edilizio. Una società aveva contestato una clausola del bando ritenuta eccessivamente restrittiva e, parallelamente, era stata esclusa dalla procedura per la carenza di requisiti di ordine generale, in particolare per irregolarità fiscali e contributive. I giudici amministrativi hanno ritenuto legittima l'esclusione, affermando altresì che, in quanto affittuaria di ramo d'azienda, la società subentrava nei rapporti attivi e passivi della dante causa e risentiva delle relative irregolarità. Hanno inoltre dichiarato improcedibili le censure contro la clausola del bando per difetto di interesse, poiché la concorrente non avrebbe comunque potuto partecipare. Con il ricorso per cassazione ex art. 111, comma 8, Cost. la società ha dedotto tre motivi tutti qualificati come eccesso di potere giurisdizionale: (1) difetto assoluto di giurisdizione per avere il Consiglio di Stato negato tutela all'interesse strumentale alla rinnovazione della gara; (2) difetto assoluto di giurisdizione, rifiuto di giurisdizione e denegata giustizia per contrasto con il diritto UE e con la tutela giurisdizionale effettiva; (3) difetto assoluto di giurisdizione per avere il Consiglio di Stato omesso di disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ex art. 267 TFUE e di motivare sul punto.

La decisione

La Corte di cassazione a Sezioni Unite ha dichiarato inammissibile il ricorso. Ha ritenuto che le censure non denunciassero un reale sconfinamento dai limiti esterni della giurisdizione, ma al più un cattivo esercizio della funzione giurisdizionale, insindacabile in questa sede. In particolare, il Consiglio di Stato aveva effettivamente deciso la causa sia sull'esclusione dalla gara sia sul difetto di interesse a esaminare le ulteriori censure sul bando; si trattava dunque di valutazioni rese nell'ambito della giurisdizione amministrativa, non di un rifiuto astratto di tutela. È stata anche esclusa la possibilità di trasformare la lamentata violazione del diritto dell'Unione o l'omesso rinvio pregiudiziale in un motivo inerente alla giurisdizione. La ricorrente è stata condannata alle spese.

Norme richiamate

• art. 111, comma 8, Cost.

  ricorso ai sensi dell’art. 111, comma 8, Costituzione

  consente il ricorso per cassazione solo per motivi attinenti alla giurisdizione, cioè per violazione dei limiti esterni della giurisdizione, non per errori di interpretazione o di giudizio interno

• art. 362, comma 1, c.p.c.

  in relazione all’art. 360, primo comma, n. 1, cod. proc. civ., all’art. 362, primo comma, cod. proc. civ.

  il controllo della Corte resta limitato ai soli vizi di giurisdizione, non estendendosi al merito della decisione del giudice speciale

• art. 110 c.p.a.

  richiamato quale base del rimedio nei confronti delle decisioni dei giudici speciali, ma non idoneo a trasformare in vizio di giurisdizione un errore interno

• art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, c.p.a.

  in riferimento all’art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, c.p.a.

  la valutazione dell'interesse ad agire nelle controversie di gara resta esercizio della giurisdizione amministrativa

• art. 100 c.p.c.

  ex art. 100 cod. proc. civ.

  la carenza di interesse ad agire o a ottenere una decisione di merito è questione che attiene ai presupposti processuali e al modo di esercizio della giurisdizione, non ai suoi limiti esterni

• art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

  requisiti di ordine morale, prescritti dall’art. 80, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

  le irregolarità fiscali e contributive impediscono la partecipazione alla gara e giustificano l'esclusione

• art. 226, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36

  comunque applicabile al presente giudizio ex art. 226, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36

  la disciplina del previgente codice dei contratti è richiamata come ancora applicabile alla fattispecie

• art. 267 TFUE

  richiesta di rinvio pregiudiziale, ex art. 267 TFUE

  l'omesso rinvio pregiudiziale non integra di per sé difetto di giurisdizione e resta valutazione riservata al giudice del merito

• art. 19, par. 1, TUE

  dall’art. 19, par. 1, TUE

  richiamato dalla ricorrente a fondamento della tutela giurisdizionale effettiva, ma non ritenuto idoneo a mutare il perimetro del sindacato per giurisdizione

• art. 47 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea

  dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea

  il diritto a un ricorso effettivo non impone in questo caso la possibilità di contestare in cassazione l'interpretazione del diritto UE fatta dal Consiglio di Stato

• Direttiva 89/665/CEE

  dall’art. 1, 2, 7, 35, 133, co. 1, lett. e, n. 1, c.p.a.

  richiamata come parametro di tutela nelle procedure di appalto, ma non tale da ampliare il controllo delle Sezioni Unite ai vizi interni di legittimità

• art. 24 Cost.

  dagli artt. 24, 103, 111 e 113 Cost.

  garantisce il diritto di difesa, ma non consente di qualificare come vizio di giurisdizione una decisione di rito o di merito resa dal giudice speciale

• art. 103 Cost.

  dagli artt. 24, 103, 111 e 113 Cost.

  concorre a delimitare la giurisdizione amministrativa, ma non è violato quando il giudice speciale decide su interesse ad agire e condizioni dell'azione

• art. 113 Cost.

  dagli artt. 24, 103, 111 e 113 Cost.

  non rende sindacabili in cassazione, sotto il profilo della giurisdizione, le eventuali violazioni di legge del giudice amministrativo

Massime di principio

• Il ricorso ex art. 111, comma 8, Cost. contro le sentenze dei giudici speciali è ammissibile solo quando sia denunciato un vero difetto di giurisdizione, assoluto o relativo; non è consentito trasformarlo in un mezzo di censura degli errori di diritto o di motivazione del giudice speciale.
• Integra esercizio della giurisdizione, e non suo rifiuto, la decisione con cui il giudice amministrativo dichiara il difetto di interesse o di un presupposto processuale e, per tale ragione, non esamina il merito delle ulteriori censure.
• La negazione in concreto della tutela, anche se derivante da un'erronea interpretazione della legge sostanziale o processuale, resta un errore interno alla giurisdizione e non un eccesso di potere giurisdizionale.
• L'omesso rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE non configura di per sé difetto di giurisdizione del giudice speciale, poiché rientra nelle sue valutazioni processuali e interpretative.
• La violazione del diritto dell'Unione europea da parte del giudice amministrativo può integrare un error in iudicando, ma non amplia il sindacato delle Sezioni Unite oltre i limiti esterni della giurisdizione.
• Nelle gare pubbliche, l'esclusione per irregolarità fiscali e contributive può rendere priva di interesse l'impugnazione di clausole di bando asseritamente restrittive, quando l'operatore non avrebbe comunque potuto partecipare alla procedura.

Come è indicizzato