Cassazione Civile, Ordinanza n. 21776/2026 del 25/06/2026

Esito

La controversia

La controversia nasce da un contratto di interest rate swap stipulato nel 2007 tra una banca e un ente operante nel settore dell'edilizia residenziale, a garanzia di un mutuo già acceso. In primo grado era stata accolta la domanda dell'utilizzatore del derivato: il Tribunale aveva dichiarato nullo il contratto ritenendo essenziale, ai fini della validità, la presenza nel testo negoziale della formula di calcolo del mark to market; aveva inoltre riconosciuto il diritto alla ripetizione delle somme versate in esecuzione del contratto. La Corte d'appello ha riformato solo in parte il primo giudizio: ha confermato la nullità del contratto, ma non per la sola mancanza della formula del mark to market bensì perché nel contratto non risultavano esplicitati gli scenari probabilistici e, più in generale, non era stata resa conoscibile e misurabile l'alea dell'operazione secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi. Ha poi ritenuto provati i pagamenti dei differenziali negativi effettuati dall'utilizzatore, quantificandoli sulla base dei documenti prodotti e anche del comportamento processuale della banca, e ha respinto l'eccezione di prescrizione, ritenendo non assolto dalla banca l'onere di indicare gli importi eventualmente versati prima della data rilevante. Ha invece dichiarato inammissibile, per difetto di adeguata argomentazione, la domanda relativa ai costi occulti e ha negato l'ulteriore domanda sugli interessi moratori. La banca ha proposto ricorso per cassazione con quattro motivi: (1) violazione delle norme su causa e oggetto del contratto, sostenendo che gli scenari probabilistici non sono elemento essenziale dell'IRS e attengono solo agli obblighi informativi; (2) applicazione retroattiva di un requisito inesistente nel 2007, perché la nozione di scenari probabilistici sarebbe estranea alla normativa allora vigente; (3) erronea estensione a un soggetto diverso da un ente locale dei principi fissati dalle Sezioni Unite in tema di derivati, dato che qui la controparte era un'azienda non soggetta alle stesse regole di contabilità pubblica; (4) violazione delle regole su non contestazione e onere della prova, perché la Corte territoriale avrebbe invertito l'onere probatorio in tema di pagamenti e ritenuto provati importi non adeguatamente dimostrati.

La decisione

La Corte di cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso. Ha ritenuto che i primi due motivi fossero inammissibili perché la Corte d'appello si era conformata ai principi già affermati dalle Sezioni Unite e dalla giurisprudenza successiva: la validità del contratto di IRS richiede un'alea razionale, cioè misurabile secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi, e tale accordo deve investire non solo il mark to market ma anche gli scenari probabilistici, almeno nei termini in cui siano necessari a rendere conoscibile la misura dell'alea; la censura della banca, quindi, mirava in realtà a una diversa ricostruzione del principio di diritto senza scardinare l'accertamento di fatto del giudice di merito, che aveva escluso la presenza nel contratto di dati riconducibili allo scenario probabilistico. Ha inoltre escluso che i principi nomofilattici fossero limitati ai soli contratti con enti locali, rilevando che la giurisprudenza di legittimità successiva li ha applicati anche a soggetti diversi. Sul quarto motivo ha affermato che la censura non colpiva la reale ratio decidendi: la Corte territoriale aveva fondato la prova dei pagamenti sia sulla documentazione in atti sia su un riconoscimento processuale della stessa banca, sicché la critica sulla pretesa inversione dell'onere della prova risultava inconferente o comunque ambigua. Ne è derivata la condanna della ricorrente alle spese e il raddoppio del contributo unificato, se dovuto.

Norme richiamate

• art. 1325 c.c.

  Richiamato per la struttura essenziale del contratto e per la verifica dei requisiti di validità dell'IRS.

• art. 1346 c.c.

  Richiamato in tema di determinatezza o determinabilità dell'oggetto contrattuale.

• art. 1418 c.c.

  Richiamato come norma sulla nullità del contratto; la Corte ribadisce che, nel caso dello swap, la nullità è strutturale quando manca l'alea razionale o la misurabilità del rischio secondo criteri condivisi.

• art. 1366 c.c.

  Richiamato dalla ricorrente tra le norme invocate, senza autonomo sviluppo decisorio.

• art. 1367 c.c.

  Richiamato dalla ricorrente tra le norme invocate, senza autonomo sviluppo decisorio.

• art. 11 disp. prel. c.c.

  Invocato per contestare l'applicazione temporale di requisiti non vigenti al momento della stipula; la Corte esclude che vi sia stata retroattività illegittima.

• art. 360 c.p.c.

  Norma sul ricorso per cassazione richiamata per la formulazione dei motivi.

• art. 360-bis c.p.c.

  La Corte dichiara inammissibili i primi motivi perché la decisione impugnata è conforme alla giurisprudenza di legittimità consolidata.

• art. 115 c.p.c.

  Richiamato nel quarto motivo in tema di valutazione della prova e non contestazione.

• art. 116 c.p.c.

  Richiamato nel quarto motivo in tema di valutazione della prova.

• art. 167 c.p.c.

  Richiamato nel quarto motivo per la dedotta non corretta contestazione dei fatti allegati.

• art. 2697 c.c.

  Richiamato nel quarto motivo per l'onere della prova dei pagamenti e dalla Corte per escludere l'inversione del carico probatorio.

• art. 1284 c.c.

  Richiamato con riferimento agli interessi dovuti dal momento della domanda al saldo, letti nel contesto della decisione di merito.

• D.Lgs. n. 231/2002

  Richiamato per il saggio degli interessi di mora indicato dalla Corte d'appello in relazione all'art. 1284, comma 4, c.c.

• d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115

  art. 13, comma 1-quater e comma 1-bis

  Richiamato per il raddoppio del contributo unificato in caso di rigetto/inammissibilità del ricorso.

• D.M. 12 luglio 2012, n. 140

  Richiamato per la liquidazione delle spese di lite.

Massime di principio

• Nel contratto di interest rate swap OTC, la validità del negozio richiede che l'accordo delle parti renda l'alea razionale, cioè misurabile ex ante secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi; se tale misurabilità manca, il vizio può tradursi in nullità strutturale del contratto.
• Il mark to market, da solo, non esaurisce il requisito di conoscibilità dell'alea: deve essere accompagnato, quando necessario, da criteri di calcolo e da elementi idonei a rappresentare gli scenari probabilistici rilevanti per comprendere la misura del rischio assunto.
• La censura di cassazione è inammissibile quando si limita a contrapporre una diversa lettura del diritto senza aggredire la concreta ratio decidendi del giudice di merito, specie se quest'ultimo ha compiuto un accertamento di fatto sull'assenza nel contratto di dati riconducibili allo scenario probabilistico.
• I principi elaborati in tema di validità dei derivati non sono circoscritti ai soli contratti con enti locali, potendo trovare applicazione anche nei rapporti con soggetti diversi quando la struttura negoziale e il problema della misurabilità dell'alea siano i medesimi.
• In tema di ripetizione dell'indebito, il giudice può valorizzare non solo la documentazione prodotta ma anche le risultanze del comportamento processuale della parte contro cui la prova è diretta; la doglianza sull'onere della prova è inammissibile se non si confronta con tale complessiva ratio probatoria.

Come è indicizzato