Cassazione Civile, Ordinanza n. 09829/2024 del 11/04/2024

Esito

La controversia

Tre candidati utilmente collocati in una graduatoria concorsuale per la copertura di posti di assistente amministrativo hanno agito per ottenere l'accertamento del diritto all'assunzione mediante scorrimento della graduatoria, assumendo che l'azienda sanitaria fosse obbligata ad assumere attingendo dalla graduatoria più recente e, in particolare, prima gli idonei non vincitori della procedura più antica. La Corte d'appello aveva però dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, ritenendo che la scelta dell'amministrazione di attingere pariteticamente o alternativamente da due graduatorie approvate in tempi diversi implicasse valutazioni discrezionali rientranti nella giurisdizione amministrativa. In cassazione i ricorrenti hanno dedotto: violazione dell'art. 63, comma 1, d.lgs. 165/2001 per errata declinatoria di giurisdizione; violazione dell'art. 59 l. 69/2009 per mancata indicazione del giudice munito di giurisdizione nel dispositivo; violazione dell'art. 100 c.p.c. per omesso esame dell'appello principale sulla ritenuta carenza di interesse ad agire, una volta respinta la questione di giurisdizione.

La decisione

La Corte di cassazione ha accolto il primo motivo, assorbendo gli altri. Ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario perché la controversia non riguardava la legittimità della procedura concorsuale conclusa con l'approvazione delle graduatorie, né l'esercizio del potere di indire o non indire un nuovo concorso, ma soltanto le modalità di attuazione dello scorrimento di graduatoria. Poiché la lite investiva un diritto all'assunzione al di fuori della fase concorsuale, la questione rientrava nella giurisdizione del giudice ordinario ex art. 63, comma 1, d.lgs. 165/2001. La sentenza impugnata è stata cassata con rinvio restitutorio al medesimo giudice che l'aveva pronunciata, anche per le spese.

Norme richiamate

• art. 63, comma 1, d.lgs. 165/2001

  le controversie relative al diritto all'assunzione nel pubblico impiego contrattualizzato appartengono al giudice ordinario, quando non si controverte su atti autoritativi della procedura concorsuale

• art. 63, comma 4, d.lgs. 165/2001

  resta devoluta al giudice amministrativo la giurisdizione sulle controversie in materia di procedure concorsuali di assunzione, intese come fase pubblicistica del concorso

• art. 5, comma 2, d.lgs. 165/2001

  le scelte organizzative e di gestione del rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato sono compiute con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro

• art. 59 l. n. 69/2009

  richiamato dai ricorrenti in relazione all'indicazione del giudice munito di giurisdizione nel dispositivo

• art. 100 c.p.c.

  richiamato dai ricorrenti per sostenere che, escluso il difetto di giurisdizione, la corte di merito avrebbe dovuto esaminare l'appello principale sull'interesse ad agire

• art. 360 c.p.c.

  norma sul ricorso per cassazione invocata per denunciare la violazione delle regole di giurisdizione e di legge

• art. 13, comma 1 quater, d.P.R. n. 115/2002

  la Corte ha escluso i presupposti per il raddoppio del contributo unificato

Massime di principio

• Nel pubblico impiego contrattualizzato, la pretesa del candidato utilmente collocato in graduatoria a essere assunto tramite scorrimento configura, in linea generale, un diritto soggettivo e la relativa controversia appartiene al giudice ordinario, purché non sia messa in discussione la fase concorsuale in senso proprio.
• La giurisdizione amministrativa permane solo quando la controversia investe atti autoritativi della procedura concorsuale o la discrezionalità amministrativa nella scelta se bandire un nuovo concorso o incidere su quella procedura; se invece si contestano solo le modalità di utilizzo di graduatorie già approvate, la lite esula dalla fase concorsuale.
• La distinzione decisiva ai fini della giurisdizione non è tra interesse e diritto in astratto, ma tra attività autoritativa della pubblica amministrazione e atti di gestione del rapporto compiuti con i poteri del privato datore di lavoro.
• Quando la domanda riguarda esclusivamente l'attuazione dello scorrimento tra graduatorie già formate, senza contestare la validità delle graduatorie o l'atto di indizione di un nuovo concorso, la controversia va trattata come azione sul diritto all'assunzione.

Come è indicizzato