Ordinanza n. 1305/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

L'interessato ha appellato l'ordinanza cautelare del TAR Lazio che aveva respinto la domanda di sospensione del trasferimento d'autorità disposto nei suoi confronti. Dal testo emerge che il gravame contestava, tra l'altro, la legittimità del trasferimento sotto il profilo delle garanzie partecipative e motivazionali previste dalla legge n. 241/1990, la qualificazione del trasferimento per incompatibilità ambientale come ordine militare, la prevalenza dell'interesse pubblico rispetto alle esigenze personali e familiari, nonché la natura asseritamente vessatoria del provvedimento. Sono state inoltre dedotte questioni di legittimità costituzionale ed europea. Il Consiglio di Stato ha valutato la sussistenza dei presupposti cautelari del fumus boni iuris e del periculum in mora.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello cautelare, richiamando e facendo proprio il precedente decreto monocratico che aveva già negato la tutela. Ha ritenuto insussistente il fumus boni iuris perché il trasferimento d'autorità del personale militare, ai sensi degli artt. 976, comma 2, e 1349, comma 3, del codice dell'ordinamento militare, rientra nel genus degli ordini militari ed è sottratto alle garanzie partecipative e motivazionali della legge n. 241/1990. La medesima qualificazione è stata ritenuta applicabile al trasferimento per incompatibilità ambientale, nel quale prevale l'interesse pubblico alla tutela del prestigio e della funzionalità dell'amministrazione militare sulle esigenze personali e familiari del destinatario. L'onere di provare la natura vessatoria dell'ordine grava sull'interessato, ma nel caso concreto tale prova non è stata ritenuta sussistente. Le questioni di legittimità costituzionale ed europea sono state ritenute non assistite, allo stato, da una prognosi ictu oculi favorevole e comunque bisognose dell'approfondimento proprio della fase di merito. L'insussistenza del fumus ha reso recessivo l'esame del periculum in mora, che è stato comunque ritenuto non configurabile. L'appellante è stato condannato alle spese della fase cautelare, liquidate in euro 1.500, oltre spese generali e accessori.

Norme richiamate

• art. 62 c.p.a.

  Il testo richiama l'art. 62 c.p.a.

  Disciplina l'appello cautelare; il Consiglio di Stato ne ha fatto applicazione per valutare la domanda di riforma dell'ordinanza cautelare del TAR.

• art. 55, comma 1, c.p.a.

  Il testo richiama i concorrenti presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora

  La tutela cautelare richiede la concorrente sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora.

• art. 976, comma 2, codice dell'ordinamento militare

  Il testo richiama l'art. 976, comma 2, c.m.

  È richiamato quale base normativa della qualificazione del trasferimento d'autorità del personale militare come ordine militare.

• art. 1349, comma 3, codice dell'ordinamento militare

  Il testo richiama l'art. 1349, comma 3, c.m.

  È richiamato, insieme all'art. 976, comma 2, c.m., per ricondurre il trasferimento d'autorità al genus degli ordini militari.

• legge n. 241/1990

  Il testo richiama le garanzie partecipative e motivazionali di cui alla legge n. 241 del 1990

  Le garanzie partecipative e motivazionali della legge sul procedimento amministrativo non si applicano al trasferimento militare qualificato come ordine militare.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  Il testo richiama l'articolo 52, commi 1 e 2

  È richiamato quale presupposto per l'oscuramento delle generalità della parte interessata.

• artt. 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679

  Il testo richiama gli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679

  Sono richiamati, unitamente all'art. 52 d.lgs. 196/2003, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata mediante oscuramento delle generalità.

Massime di principio

• Il trasferimento d'autorità del personale militare rientra nel genus degli ordini militari e, in quanto espressione dei principi di gerarchia e obbedienza propri dell'ordinamento militare, è sottratto alle garanzie partecipative e motivazionali previste dalla legge n. 241/1990.
• Anche il trasferimento per incompatibilità ambientale costituisce un ordine militare; nella relativa valutazione prevale l'interesse pubblico alla tutela del prestigio e della funzionalità dell'amministrazione militare rispetto alle esigenze personali e familiari del destinatario.
• Chi deduce la natura vessatoria di un ordine di trasferimento militare ha l'onere di dimostrarla; in mancanza di tale prova, la censura non può fondare una prognosi cautelare favorevole.
• Nel giudizio cautelare, la tutela può essere concessa solo in presenza concorrente del fumus boni iuris e del periculum in mora; l'insussistenza del fumus rende recessivo l'esame del periculum, che non può comunque ritenersi configurabile in assenza di elementi concreti.

Come è indicizzato