Parere n. 1553/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

Il ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’ordinanza comunale deducendo cinque motivi: la violazione della disciplina sul condono edilizio per avere il Comune adottato la demolizione durante la pendenza di una domanda di condono del 1986; il difetto di motivazione e di istruttoria, nonché la mancata dimostrazione dell’interesse pubblico attuale alla demolizione a fronte del tempo trascorso; la violazione degli artt. 7 e 8 della legge n. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento; la mancata valutazione della sanzione pecuniaria sostitutiva prevista dall’art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001; infine, la mancata indicazione dell’area di sedime da acquisire al patrimonio comunale ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001. Il Comune ha contestato l’esistenza stessa della domanda di condono indicata dal ricorrente, producendo la documentazione relativa all’annullamento dei protocolli dal n. 6515 al n. 6554 del 1986, tra i quali rientrava il presunto protocollo n. 6520, e dimostrando che l’unica domanda di condono intestata al dante causa riguardava un diverso complesso agricolo sito in altra località. Ha inoltre documentato l’accertamento dell’inottemperanza e la successiva acquisizione dell’opera e dell’area di sedime al patrimonio comunale.

Il parere

Il Consiglio di Stato ha ritenuto il ricorso infondato e ne ha proposto il rigetto. Il primo motivo è stato respinto perché non risultava alcuna domanda di condono valida ed efficace relativa all’immobile: il protocollo indicato dal ricorrente risultava annullato e l’unica pratica esistente aveva oggetto e ubicazione diversi. Le ulteriori risultanze, comprese le aerofotogrammetrie, rafforzavano l’inesistenza della pratica dedotta. Il secondo motivo è stato respinto perché l’ordinanza era adeguatamente motivata mediante l’indicazione delle norme violate, della natura abusiva delle opere e della collocazione dell’immobile in area soggetta a vincoli urbanistici, paesaggistici, ambientali e sismico-vulcanici. L’interesse pubblico alla demolizione è insito nella natura vincolata dell’ordine di demolizione e il decorso del tempo non determina, da solo, un affidamento tutelabile né consolida l’illecito edilizio. Il terzo motivo è stato respinto perché l’ordine di demolizione è atto vincolato e non richiede necessariamente la comunicazione di avvio quando l’accertamento dell’abuso sia tecnico e inequivoco; inoltre, il ricorrente aveva avuto conoscenza del procedimento e aveva potuto rappresentare le proprie ragioni. Anche un eventuale vizio sarebbe stato comunque irrilevante ai sensi della disciplina sui vizi procedimentali non invalidanti, non potendo la partecipazione modificare il contenuto dell’atto. Il quarto motivo è stato respinto perché la sanzione pecuniaria sostitutiva opera soltanto in caso di oggettiva impossibilità tecnica della demolizione, non allegata né dimostrata, mentre la struttura risultava demolibile. Il quinto motivo è stato respinto perché l’ordinanza conteneva l’avvertenza relativa all’acquisizione e l’area era individuabile catastalmente; la successiva ordinanza n. 126 del 15 ottobre 2019 aveva completato la procedura di acquisizione.

Osservazioni

Norme richiamate

• artt. 27, 31 e 34 d.P.R. n. 380/2001

  Disciplinano il potere repressivo degli abusi edilizi, l’ordine di demolizione e i relativi effetti acquisitivi; l’ordine di demolizione è stato qualificato come atto vincolato una volta accertata l’assenza del titolo abilitativo.

• art. 33, comma 2, d.P.R. n. 380/2001

  La sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione è applicabile restrittivamente soltanto quando il ripristino dello stato dei luoghi sia oggettivamente impossibile per motivi tecnici.

• art. 38 l. n. 47/1985

  La pendenza di una valida domanda di condono può impedire o sospendere l’adozione di iniziative repressive fino alla definizione del procedimento; tale effetto non opera se la domanda non esiste o non è valida.

• artt. 39 l. n. 724/1994 e 32 l. n. 326/2003

  Sono richiamati dal ricorrente nel quadro della disciplina delle sanatorie edilizie, ma non risultano decisivi poiché è stata esclusa l’esistenza della domanda di condono relativa all’immobile.

• art. 3 l. n. 241/1990

  L’ordinanza è stata ritenuta sufficientemente motivata perché indicava le opere abusive, le norme violate, la localizzazione dell’immobile e i vincoli gravanti sull’area.

• artt. 7 e 8 l. n. 241/1990

  La mancata comunicazione di avvio non comporta l’annullamento dell’ordine di demolizione quando l’atto è vincolato e la partecipazione non avrebbe potuto modificarne il contenuto.

• d.lgs. n. 42/2004

  La collocazione dell’immobile in area dichiarata di notevole interesse pubblico costituisce elemento rilevante per motivare la demolizione e per escludere che il decorso del tempo fondi un affidamento prevalente.

• l.r. n. 21/2003

  Il richiamo alla disciplina della zona rossa vesuviana concorre a evidenziare la particolare vulnerabilità e il rilievo degli interessi pubblici tutelati.

Massime di principio

• La sospensione o preclusione dell’attività repressiva edilizia derivante dalla pendenza di una domanda di condono presuppone l’esistenza di un’istanza effettivamente presentata, riferibile all’immobile interessato e dotata di consistenza documentale; una domanda inesistente, invalida o riferita a un diverso bene non produce effetti sospensivi.
• L’ordine di demolizione di opere eseguite in assenza di titolo edilizio è un provvedimento vincolato e, una volta accertato l’abuso, l’interesse pubblico al ripristino della legalità urbanistica è normalmente insito nella stessa natura dell’illecito, senza necessità di una motivazione ulteriore sull’interesse pubblico attuale.
• Il decorso del tempo dalla realizzazione dell’abuso non determina di per sé la sanatoria dell’illecito permanente né fonda un legittimo affidamento del responsabile sulla tolleranza dell’abuso, soprattutto quando l’opera ricade in aree sottoposte a vincoli ambientali, paesaggistici o di sicurezza.
• La mancata comunicazione di avvio del procedimento non comporta l’annullamento dell’ordine di demolizione quando l’accertamento dell’abuso sia inequivoco, il potere esercitato sia vincolato e la partecipazione del privato non avrebbe potuto incidere sul contenuto finale dell’atto.
• La sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione può essere applicata soltanto in presenza di un’impossibilità oggettiva e tecnica di ripristino, da accertare e motivare specificamente; non è sufficiente una generica invocazione della disposizione.
• L’indicazione dell’area di sedime funzionale all’acquisizione può risultare dall’ordinanza di demolizione anche mediante elementi catastali e può essere precisata o completata negli atti successivi della procedura acquisitiva, purché l’area sia concretamente individuabile.

Come è indicizzato