Sentenza n. 1703/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La controversia riguarda l’accesso agli atti della rinnovata verifica di congruità dell’offerta economica presentata dall’aggiudicataria in una procedura aperta multilotto per la fornitura di enoxaparina sodica. A seguito di una precedente sentenza del Consiglio di Stato, l’amministrazione aveva richiesto all’aggiudicataria ulteriori elementi per dimostrare la sostenibilità di un’offerta significativamente bassa, anche mediante la quantificazione del cosiddetto effetto volàno e della marginalità complessiva derivante dai canali ospedaliero e territoriale. La seconda classificata aveva chiesto l’accesso alla documentazione, sostenendo che i dati sull’effetto volàno, sui volumi e sulla marginalità fossero necessari per contestare la congruità dell’offerta. L’aggiudicataria aveva inizialmente ottenuto l’oscuramento del dato sulla marginalità, ma l’amministrazione aveva poi ritenuto insussistenti i presupposti del segreto tecnico o commerciale e disposto l’ostensione. Il TAR aveva ordinato l’esibizione degli atti e respinto la domanda dell’aggiudicataria. In appello, quest’ultima ha dedotto l’erronea applicazione dell’art. 98 del d.lgs. 30/2005 e dell’art. 35 del d.lgs. 36/2023, sostenendo che la marginalità, combinata con prezzi, quantitativi e fatturati, avrebbe consentito ai concorrenti di ricostruire il costo di produzione e il prezzo minimo praticabile, costituendo quindi un segreto commerciale. Ha inoltre contestato l’insufficiente dimostrazione dell’indispensabilità dell’accesso ai fini difensivi, poiché la seconda classificata avrebbe potuto verificare la congruità sulla base del prezzo medio regionale già osteso. È stata altresì dedotta la sopravvenuta carenza di interesse all’accesso per l’esaurimento, o quasi esaurimento, della convenzione e per l’indizione di una nuova gara.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’eccezione di improcedibilità fondata sull’esaurimento della convenzione, rilevando che l’accordo quadro sarebbe scaduto solo nel maggio 2026, con possibile proroga, e che permaneva comunque l’interesse all’accertamento incidentale dell’illegittimità della nuova aggiudicazione ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a. Nel merito, ha ritenuto infondato l’appello. Il margine di profitto atteso non è stato qualificato come segreto commerciale tutelabile, poiché non consente di risalire automaticamente al costo di produzione o al prezzo praticabile in future gare: sul margine incidono molteplici costi fissi e variabili, differenziati per operatore, territorio, tempo e caratteristiche della singola commessa. La conoscenza del dato avrebbe consentito, al più, di conoscere i costi complessivi prospettati per quella specifica fornitura, senza alterare la concorrenza. Inoltre, considerata l’offerta pari a un importo 43 volte inferiore alla base di gara, la seconda classificata aveva necessità di conoscere l’utile prospettato per verificare l’effettività e l’attendibilità della giustificazione dell’offerta anormalmente bassa. L’accesso risultava quindi indispensabile per rendere effettiva la tutela giurisdizionale nel subprocedimento di verifica dell’anomalia, soprattutto perché era controversa la consistenza dell’effetto volàno invocato dall’aggiudicataria. La sentenza del TAR è stata confermata. Le spese sono state compensate per la peculiarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 35 d.lgs. 36/2023

  La tutela della riservatezza delle informazioni tecniche e commerciali nella documentazione di gara non impedisce l’accesso quando la conoscenza dei dati sia strettamente indispensabile per la difesa in giudizio; il margine di profitto prospettato per una specifica offerta non è, nel caso esaminato, un segreto commerciale idoneo a prevalere sull’accesso.

• art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023

  La protezione delle informazioni coperte da segreto tecnico o commerciale presuppone che il dato presenti effettivi caratteri di segretezza e rilevanza competitiva; tali caratteri non sono stati riconosciuti al margine di profitto riferito alla singola commessa.

• art. 35, comma 5, d.lgs. 36/2023

  L’accesso alla documentazione contenente informazioni riservate è consentito quando risulti strettamente indispensabile per la difesa in giudizio; nel caso concreto tale requisito sussisteva in relazione alla verifica dell’attendibilità dell’offerta anormalmente bassa.

• art. 98 d.lgs. 30/2005

  Il segreto commerciale richiede che le informazioni non siano generalmente note né facilmente accessibili, abbiano valore economico in ragione della segretezza e siano sottoposte a misure adeguate di protezione. Il margine di profitto della specifica fornitura non soddisfa tali requisiti, poiché non consente di ricostruire automaticamente i costi di produzione o le future strategie di offerta.

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  La permanenza dell’interesse alla decisione può sussistere anche ai fini dell’accertamento incidentale dell’illegittimità dell’atto, nonostante la possibile cessazione degli effetti diretti della procedura o della convenzione.

Massime di principio

• Il margine di profitto indicato dall’aggiudicatario nell’ambito della verifica di congruità di un’offerta anormalmente bassa non costituisce automaticamente un segreto commerciale: la segretezza e il valore competitivo devono essere dimostrati in concreto, considerando la specifica struttura dei costi e la riferibilità del dato alla singola commessa.
• La conoscenza del margine relativo a una specifica fornitura non consente di presumere che il concorrente possa ricostruire il costo di produzione o il prezzo minimo praticabile in future gare, quando il margine dipenda da costi fissi e variabili differenziati per operatore, territorio, tempo e caratteristiche della commessa.
• Nelle procedure di gara, l’accesso del concorrente alla documentazione dell’offerta anormalmente bassa è strettamente indispensabile alla difesa quando sia necessario verificare se l’utile dichiarato dall’aggiudicatario sia effettivo, coerente e attendibile rispetto ai dati economici posti a fondamento della sostenibilità dell’offerta.
• L’oscuramento dell’utile prospettato nell’ambito della complessiva operazione economica può compromettere l’effettività della tutela giurisdizionale contro l’esito della verifica di anomalia, soprattutto quando l’offerta sia eccezionalmente inferiore alla base di gara e siano controversi i presupposti economici utilizzati per giustificarla.

Come è indicizzato