Adunanza plenaria n. 5/2018 - Consiglio Di Stato, Sezione P

Esito

La controversia

Una gara regionale, suddivisa in lotti, aveva ad oggetto il servizio di ristorazione delle aziende sanitarie e ospedaliere calabresi. Il raggruppamento composto dalle imprese ricorrenti, partecipante al lotto relativo all'Azienda sanitaria provinciale di Cosenza, era stato escluso perché l'offerta economica era stata ritenuta superiore alla base di gara, calcolata dalla stazione appaltante considerando una durata quadriennale comprensiva di un anno opzionale. Il giudice amministrativo aveva definitivamente annullato l'esclusione, rilevando la contraddittorietà tra bando, disciplinare e capitolato sulla durata dell'appalto, la prevalenza del bando e l'assenza di un onere del concorrente di ricostruire mediante calcoli aritmetici una durata diversa da quella espressamente indicata nel bando. Dopo l'annullamento dell'esclusione, la stazione appaltante aveva disposto l'annullamento d'ufficio degli atti di indizione e di approvazione della gara limitatamente al lotto, richiamando la contraddittorietà della lex specialis e l'interesse pubblico al buon andamento. Le imprese avevano impugnato l'autotutela e chiesto il risarcimento dei danni. Il TAR aveva respinto la domanda demolitoria e riconosciuto parzialmente il risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale. La Regione ha appellato il capo risarcitorio; le imprese hanno appellato il rigetto della domanda di annullamento e i capi relativi all'an e al quantum del risarcimento. La Sezione Terza, con sentenza non definitiva, ha già respinto i motivi delle imprese contro il rigetto della domanda demolitoria e ha rimesso all'Adunanza Plenaria le questioni se la responsabilità precontrattuale sia configurabile prima dell'aggiudicazione e se, in caso affermativo, debba essere limitata ai comportamenti anteriori al bando.

La decisione

L'Adunanza Plenaria ha risolto i quesiti nel senso che il dovere di correttezza e buona fede grava sull'amministrazione anche prima e a prescindere dall'aggiudicazione definitiva e opera durante tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica. La responsabilità precontrattuale può derivare non soltanto da comportamenti anteriori alla pubblicazione del bando, ma da qualsiasi comportamento successivo contrario, in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede. La legittimità dei singoli provvedimenti della procedura non esclude una responsabilità da comportamento scorretto, poiché le regole pubblicistiche attengono alla validità degli atti, mentre le regole privatistiche di correttezza e buona fede riguardano il comportamento complessivo dell'amministrazione e producono, se violate, effetti sul piano della responsabilità. Non è sufficiente la mera buona fede soggettiva del privato: devono sussistere un affidamento incolpevole leso da una condotta oggettivamente scorretta, l'imputabilità soggettiva della violazione all'amministrazione a titolo di dolo o colpa, nonché la prova del danno-evento, del danno-conseguenza e del nesso causale secondo il criterio del più probabile che non. L'affidamento deve essere valutato considerando anche la diligenza e la leale collaborazione richieste al privato e tutte le circostanze concrete, tra cui lo stato di avanzamento della gara, la partecipazione effettiva, la conoscibilità dei vizi e l'affidabilità soggettiva del concorrente. La causa è stata restituita alla Sezione rimettente, anche per la regolazione delle spese della fase plenaria, senza definizione dei residui profili relativi all'an e al quantum del risarcimento.

Norme richiamate

• art. 99, comma 4, c.p.a.

  Consente all'Adunanza Plenaria, dopo avere enunciato il principio di diritto, di restituire il giudizio alla Sezione rimettente per la decisione residua.

• art. 1337 c.c.

  Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede.

  La disposizione è interpretata come clausola generale di correttezza applicabile anche alle procedure di evidenza pubblica prima dell'aggiudicazione e indipendentemente dall'esistenza di una trattativa formalmente avanzata.

• art. 97 Cost.

  I principi di imparzialità e buon andamento rafforzano i doveri di correttezza, lealtà e protezione gravanti sull'amministrazione anche nell'attività autoritativa.

• art. 2-bis, comma 1, l. 241/1990

  Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all'articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.

  È richiamato come conferma normativa della responsabilità da comportamento scorretto imputabile a dolo o colpa e della distinzione tra responsabilità da comportamento e invalidità del provvedimento.

• art. 133, comma 1, lett. a), n. 1, c.p.a.

  Devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie sul risarcimento del danno ingiusto cagionato dall'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.

• art. 1328, comma 1, c.c.

  L'obbligo di indennizzo per la revoca della proposta è distinto dalla responsabilità precontrattuale, perché prescinde dalla violazione della correttezza e costituisce responsabilità da atto lecito dannoso.

• art. 1336, comma 2, c.c.

  La disciplina dell'offerta al pubblico e della sua revoca non esclude la configurabilità, in presenza di condotte scorrette, della responsabilità precontrattuale dell'amministrazione.

• art. 1227, comma 2, c.c.

  È richiamato quale parametro dell'ordinaria diligenza del privato nella valutazione dell'incolpevolezza dell'affidamento e della conoscibilità dei vizi.

• art. 2043 c.c.

  È richiamato quale modello di imputazione della responsabilità da comportamento scorretto, con necessità di dolo o colpa, danno ingiusto e nesso causale.

• art. 1 l. 241/1990

  L'assoggettamento dell'attività amministrativa ai principi dell'ordinamento dell'Unione europea è indicato quale fondamento normativo della tutela dell'affidamento legittimo.

Massime di principio

• Anche nell'esercizio di attività autoritativa l'amministrazione deve rispettare, oltre alle norme pubblicistiche sulla validità dei provvedimenti, le norme civilistiche di lealtà e correttezza; la loro violazione può generare una responsabilità da comportamento lesiva del diritto soggettivo del privato alla libertà di autodeterminazione negoziale.
• Nelle procedure di evidenza pubblica i doveri di correttezza e buona fede gravano sulla stazione appaltante in tutte le fasi, anche prima e indipendentemente dall'aggiudicazione, sicché può configurarsi responsabilità precontrattuale anche quando i singoli provvedimenti della procedura siano legittimi.
• La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione può derivare da qualsiasi comportamento contrario, valutato concretamente, ai doveri di correttezza e buona fede, sia anteriore sia successivo alla pubblicazione del bando; non è ammissibile limitarla in astratto ai soli comportamenti anteriori al bando.
• Per la responsabilità precontrattuale non basta la buona fede soggettiva del privato: occorrono affidamento incolpevole, condotta oggettivamente contraria a correttezza e lealtà, dolo o colpa dell'amministrazione, danno-evento, danno-conseguenza e nesso causale provato secondo il criterio del più probabile che non.
• L'affidamento e la responsabilità devono essere accertati in concreto, considerando anche gli oneri di diligenza e collaborazione del privato, lo stato di avanzamento della procedura, la sua effettiva partecipazione, la conoscibilità dei vizi e l'affidabilità soggettiva del concorrente.

Come è indicizzato