Adunanza plenaria n. 9/2017 - Consiglio Di Stato, Sezione P

Esito

La controversia

Gli appellanti contestavano l'ordinanza di demolizione di un immobile realizzato sine titulo oltre trent'anni prima dalla loro dante causa. Deducevano, anzitutto, la violazione dell'art. 7 l. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento, sostenendo che il contraddittorio avrebbe consentito di rappresentare la risalenza dell'abuso, l'inerzia comunale, il preteso affidamento maturato e l'estraneità degli attuali proprietari alla realizzazione dell'opera. Deducevano inoltre il difetto di motivazione dell'ordinanza quanto all'interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, distinto dal mero ripristino della legalità, in ragione del lungo tempo trascorso, della non coincidenza tra responsabili dell'abuso e proprietari attuali, dell'inerzia dell'amministrazione, dell'avvenuta sanatoria di altre porzioni del fabbricato e della riduzione del livello di rischio idrogeologico dell'area. Infine lamentavano l'omessa valutazione degli effetti della demolizione sulle parti legittime dell'edificio e la mancata verifica preventiva della possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria prevista dall'art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001. La Sezione rimettente aveva devoluto all'Adunanza Plenaria la questione relativa all'onere motivazionale dell'ordinanza di demolizione tardiva quando l'attuale proprietario non sia responsabile dell'abuso e il trasferimento non abbia finalità elusive.

La decisione

L'Adunanza Plenaria ha deciso non definitivamente. Ha respinto il secondo motivo di appello, relativo alla necessità di una motivazione specifica sull'interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione. Ha distinto l'ordine di demolizione dall'annullamento d'ufficio di un titolo edilizio o di una sanatoria: nel primo caso l'edificazione è priva ab origine di titolo e l'ordine ha natura sanzionatoria, reale, vincolata e doverosa. Il decorso del tempo e l'inerzia dell'amministrazione non rendono legittimo l'abuso, non determinano una sanatoria extra ordinem e non fanno sorgere un affidamento tutelabile alla conservazione dell'opera. Ne consegue che l'ordinanza è adeguatamente motivata mediante l'accertamento dell'abusività dell'intervento e non deve contenere una comparazione tra interesse pubblico e interesse privato, né indicare ulteriori ragioni di interesse pubblico diverse dal ripristino della legalità. La medesima regola vale quando il proprietario attuale non abbia commesso l'abuso o quando il trasferimento non abbia intenti elusivi, poiché la misura ha carattere reale e prescinde dalla responsabilità soggettiva del proprietario. Il giudizio è stato restituito alla Sezione rimettente per la decisione sulle ulteriori questioni e sulle spese.

Norme richiamate

• art. 99 c.p.a.

  Consente la rimessione all'Adunanza Plenaria quando occorre risolvere questioni di particolare importanza o contrasti giurisprudenziali; la causa è stata restituita alla Sezione rimettente dopo l'enunciazione del principio di diritto.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  Prevede l'ingiunzione di demolizione delle opere realizzate in assenza di permesso di costruire o in totale difformità; il relativo potere-dovere resta esercitabile anche tardivamente.

• art. 31, comma 4-bis, d.P.R. 380/2001

  la mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente

  La tardività dell'azione repressiva può comportare responsabilità per i funzionari, ma non determina la perdita del potere di ordinare la demolizione né legittima l'abuso.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  La disciplina dell'annullamento d'ufficio e del rafforzato onere motivazionale riguarda il ritiro di atti favorevoli illegittimi e non è applicabile all'ordine di demolizione di un'opera priva ab origine di titolo.

• art. 7 l. 241/1990

  La questione della comunicazione di avvio è stata dedotta dagli appellanti, ma non è stata definita dall'Adunanza Plenaria, che ha deciso soltanto il motivo relativo all'onere motivazionale sull'interesse pubblico.

• art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001

  La questione relativa alla possibile sostituzione della demolizione con una sanzione pecuniaria è stata dedotta, ma non è stata decisa dall'Adunanza Plenaria.

Massime di principio

• L'ordine di demolizione di un immobile abusivo privo ab origine di qualsiasi titolo edilizio è un provvedimento sanzionatorio, reale, vincolato e rigidamente ancorato all'accertamento dell'abusività dell'intervento.
• L'ordine di demolizione tardivo non richiede una motivazione sulle ragioni di interesse pubblico concreto e attuale ulteriori rispetto a quelle inerenti al ripristino della legalità violata, né una comparazione tra l'interesse pubblico e l'interesse privato alla conservazione dell'opera.
• Il decorso del tempo e la mera inerzia dell'amministrazione non rendono legittima l'edificazione abusiva, non producono una sanatoria extra ordinem e non fanno sorgere un affidamento tutelabile alla conservazione del manufatto.
• La natura reale della demolizione comporta che la misura possa essere indirizzata anche contro il proprietario attuale che non abbia realizzato l'abuso, senza che tale estraneità imponga uno specifico o aggiuntivo onere motivazionale.
• L'assenza di intenti elusivi nel trasferimento dell'immobile non incide sulla doverosità dell'ordine di demolizione né sull'onere motivazionale dell'amministrazione.
• La disciplina dell'autotutela decisoria e il relativo obbligo di ponderazione dell'affidamento non sono estensibili all'ordine di demolizione di un'opera realizzata in radicale assenza di titolo.

Come è indicizzato