Adunanza plenaria n. 4/2018 - Consiglio Di Stato, Sezione P

Esito

La controversia

La società aggiudicataria ha appellato la sentenza con cui il TAR aveva annullato la gara, sostenendo anzitutto che la concorrente ricorrente non avesse un interesse concreto all'impugnazione del criterio del prezzo più basso, non avendo fornito prova della possibilità di conseguire un diverso esito in caso di riedizione della gara con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Ha inoltre dedotto l'erroneità della sentenza nella parte in cui aveva ritenuto illegittima la scelta del prezzo più basso, sostenendo che il servizio fosse standardizzato e dettagliatamente disciplinato. La concorrente appellata ha chiesto il rigetto dell'appello e ha riproposto, in via subordinata, i motivi assorbiti dal TAR, concernenti l'incongruità delle offerte, l'omessa considerazione dei costi del personale, la violazione della clausola sociale, la carenza della disponibilità dell'immobile, l'inidoneità tecnica delle offerte di alcune concorrenti, la mancata disponibilità di un deposito idoneo, l'omessa produzione del certificato antincendi e ulteriori carenze dell'offerta dell'aggiudicataria. La Sezione remittente ha sottoposto all'Adunanza plenaria, ai sensi dell'art. 99 c.p.a., le questioni relative al potere del giudice d'appello di rilevare d'ufficio i presupposti e le condizioni del ricorso di primo grado, all'eventuale obbligo di immediata impugnazione delle clausole del bando non escludenti, alla necessità della partecipazione alla gara e alla portata temporale di un eventuale mutamento giurisprudenziale.

La decisione

L'Adunanza plenaria ha deciso le questioni di principio e ha restituito la controversia alla Sezione remittente per la decisione dell'appello e per la regolazione delle spese. Ha affermato che il giudice d'appello può rilevare d'ufficio l'assenza dei presupposti processuali e delle condizioni dell'azione necessari per decidere nel merito, compresa la tempestività del ricorso di primo grado, anche se il TAR non si è pronunciato sul punto; su tali questioni non si forma un giudicato implicito, diversamente da quanto previsto dall'art. 9 c.p.a. per la giurisdizione. Nel merito, ha confermato che le clausole del bando prive di portata escludente non devono essere impugnate immediatamente, ma insieme al provvedimento applicativo che rende attuale e concreta la lesione, normalmente l'aggiudicazione. Tali clausole possono essere contestate soltanto dall'operatore economico che abbia partecipato alla gara o abbia manifestato formalmente il proprio interesse. La scelta del criterio di aggiudicazione, incluso il prezzo più basso, non è stata considerata una clausola immediatamente escludente: la sua eventuale illegittimità non consente di anticipare l'impugnazione sulla base di una lesione meramente ipotetica, poiché l'operatore conserva anzitutto l'interesse primario all'aggiudicazione e solo dopo l'esito negativo può emergere l'interesse strumentale alla riedizione della gara. L'Adunanza plenaria ha inoltre chiarito che il rito superaccelerato relativo ad ammissioni ed esclusioni e le specifiche attribuzioni processuali dell'ANAC costituiscono discipline derogatorie e non esprimono un principio generale di immediata impugnabilità di tutte le clausole preparatorie della gara. Non è stata quindi definita l'impugnazione nel merito né confermata o riformata definitivamente la sentenza del TAR.

Norme richiamate

• art. 99 c.p.a.

  Consente la rimessione all'Adunanza plenaria e, ai sensi del comma 4, la restituzione della controversia alla Sezione remittente dopo l'enunciazione dei principi di diritto.

• art. 9 c.p.a.

  Limita il giudicato implicito alle questioni di giurisdizione; non impedisce al giudice d'appello di rilevare d'ufficio gli altri presupposti processuali e condizioni dell'azione.

• art. 35 c.p.a.

  Attribuisce al giudice il potere officioso di rilevare i presupposti processuali e le condizioni dell'azione; tale potere opera anche in appello.

• art. 104 c.p.a.

  Consente in appello la proposizione di eccezioni rilevabili d'ufficio e concorre a fondare il potere di esaminare officiosamente l'originaria ammissibilità del ricorso.

• art. 120, comma 5, c.p.a.

  in quanto autonomamente lesivo

  L'onere di immediata impugnazione del bando riguarda le clausole autonomamente lesive, individuate nelle clausole con portata escludente; le clausole non escludenti si impugnano con l'atto applicativo.

• art. 120, commi 2-bis e 6-bis, c.p.a.

  Disciplina uno speciale rito accelerato, di stretta interpretazione, per impugnare ammissioni ed esclusioni relative ai requisiti di partecipazione; non costituisce principio generale di immediata impugnazione di tutte le clausole del bando.

• art. 81, commi 1 e 2, d.lgs. 163/2006

  Nel regime applicabile alla gara, poneva i criteri di aggiudicazione in rapporto di tendenziale equiordinazione e rimetteva la scelta alla discrezionalità della stazione appaltante; la contestazione del criterio non imponeva l'impugnazione immediata del bando.

• art. 82 d.lgs. 163/2006

  Era la base normativa del criterio del prezzo più basso indicato nella gara controversa.

• art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 163/2006

  Vieta prescrizioni ulteriori a pena di esclusione e prevede la nullità delle relative clausole; tale disciplina non modifica la regola sull'impugnazione differita delle clausole non escludenti.

• art. 95 d.lgs. 50/2016

  Il nuovo codice manifesta un favor per l'offerta economicamente più vantaggiosa, ma non impone l'immediata impugnazione della clausola relativa al criterio di aggiudicazione quando essa non sia escludente.

• art. 24, comma 1, Cost.

  È richiamato quale fondamento del requisito dell'interesse concreto e attuale e della tutela giurisdizionale effettiva, senza trasformare in lesione attuale un pregiudizio meramente ipotetico.

• art. 39, comma 1, c.p.a.

  Richiama nel processo amministrativo il principio dell'interesse ad agire previsto dall'art. 100 c.p.c.

Massime di principio

• Il giudice d'appello può rilevare d'ufficio, anche in assenza di una pronuncia del giudice di primo grado, la mancanza dei presupposti processuali e delle condizioni dell'azione necessari per la decisione di merito, inclusa la tardività del ricorso; su tali questioni non si forma un giudicato implicito, salvo il diverso regime previsto per la giurisdizione.
• Le clausole del bando di gara che non impediscono con certezza la partecipazione non sono autonomamente lesive e devono essere impugnate insieme al provvedimento applicativo che rende concreta e attuale la lesione, normalmente l'aggiudicazione.
• L'operatore economico che non abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse non è legittimato a impugnare clausole del bando prive di portata escludente, poiché il suo interesse alla riedizione della gara è ipotetico e non differenziato.
• La clausola che stabilisce il criterio di aggiudicazione, compreso il prezzo più basso, non è di per sé immediatamente escludente: la sua eventuale illegittimità può essere contestata dall'offerente insieme all'atto conclusivo lesivo e non sulla base della mera previsione di un possibile esito sfavorevole.
• Il rito accelerato relativo alle ammissioni e alle esclusioni dalla gara è una disciplina derogatoria e di stretta interpretazione, finalizzata a stabilizzare tempestivamente la platea dei concorrenti; non può essere esteso a tutti i vizi della lex specialis né fonda un generale obbligo di immediata impugnazione delle clausole non escludenti.

Come è indicizzato