Sentenza n. 635/2026 - C.g.a.r.s, Sezione 1

Esito

La controversia

Le tre cause riunite riguardano il lotto 1 della gara settennale per la gestione dei rifiuti urbani del Comune di Carini, aggiudicato a Dusty, prima classificata. Nel ricorso n. 1049/2025 Progitec contestava la sentenza che aveva annullato l’esclusione di Dusty, disposta dopo che era emerso l’impiego in gara di una cauzione provvisoria contraffatta: denunciava errori nella ricostruzione degli atti, nell’applicazione dell’art. 21-nonies l. 241/1990 e nell’uso del principio del risultato; chiedeva la riforma, l’eventuale inefficacia del contratto, il subentro o il risarcimento per equivalente. Dusty aveva proposto appello incidentale contro il rigetto dei primi tre motivi del proprio ricorso di primo grado. Nel ricorso n. 1107/2025 Progitec impugnava la sentenza che aveva respinto il suo ricorso contro l’aggiudicazione a Dusty e accolto il ricorso incidentale di quest’ultima, escludendo Progitec per aver offerto 21.213,40 ore annue di spazzamento a fronte delle 26.238,23 richieste come livello minimo. Progitec deduceva: erroneo esame nel merito del ricorso incidentale di Dusty dopo aver prospettato che potesse essere dichiarato improcedibile; erronea qualificazione del monte ore come requisito minimo inderogabile; mancata esclusione di Dusty per il superamento del limite dimensionale della relazione tecnica; illegittima indicazione, nell’offerta economica di Dusty, dei soli prezzi unitari delle migliorie senza quantità e costo complessivo, con conseguente asserita insostenibilità/anomalia; mancata verifica di anomalia per gli oneri aziendali di sicurezza, ritenuti troppo bassi. La Regione proponeva appello incidentale contro il riconoscimento della propria legittimazione passiva. Nel ricorso n. 1226/2025 Ciclat impugnava la sentenza che aveva respinto le sue contestazioni sull’ammissione e valutazione degli operatori che la precedevano in graduatoria e accolto il ricorso incidentale di Dusty, escludendo Ciclat per carenze del PEFA. Ciclat censurava sia il rigetto dei propri motivi contro Dusty sia la propria esclusione, sostenendo che il PEFA prodotto era conforme alle richieste di gara e contestando la rilevanza espulsiva delle omissioni rilevate; riproponeva inoltre le censure assorbite contro gli altri concorrenti.

La decisione

Gli appelli sono stati riuniti. L’appello di Progitec n. 1049/2025 è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse: la sentenza n. 2387/2025 aveva disposto l’esclusione di Progitec dalla gara e il relativo appello n. 1107/2025 è stato respinto, sicché Progitec non poteva ricavare utilità concreta dalla contestazione dell’annullamento dell’autotutela su Dusty. Per la stessa ragione è stato dichiarato improcedibile l’appello incidentale di Dusty in quel giudizio. Il Collegio ha precisato che l’appello di Progitec n. 1107/2025 era infondato nel merito. Su tale appello, il primo motivo è stato respinto: il TAR non aveva dichiarato improcedibile il ricorso incidentale di Dusty, ma aveva soltanto osservato che avrebbe potuto farlo in applicazione della ragione più liquida; non sussiste un divieto per il giudice di esaminare nel merito il ricorso incidentale, né un obbligo di dichiararlo improcedibile quando il ricorso principale è respinto. Il secondo motivo è stato respinto: il progetto tecnico era parte integrante della lex specialis e definiva i livelli minimi di servizio; il monte ore di spazzamento richiesto era quindi un requisito minimo inderogabile, la cui inosservanza comportava l’esclusione ai sensi dell’art. 16 del disciplinare. La diversa valutazione del superamento dei limiti di pagine della relazione Dusty non era contraddittoria, perché tale limite non riguardava una caratteristica essenziale della prestazione e non era stata dimostrata, neppure in via presuntiva, un’alterazione della par condicio o un vantaggio competitivo. Il terzo motivo è stato respinto perché Progitec non ha fornito elementi idonei a dimostrare che lo sforamento della relazione tecnica di Dusty avesse inciso sul confronto competitivo. Il quarto motivo è stato respinto: il disciplinare chiedeva la stima dei costi delle migliorie con valorizzazione dei prezzi unitari, senza imporre nella busta economica l’indicazione delle quantità o del costo globale; le quantità risultavano dall’offerta tecnica e la commissione poteva ricavare il costo complessivo, quantificato in € 7.697.885,54. Non è stata dimostrata l’asserita anomalia globale dell’offerta. Il quinto motivo è stato respinto: gli oneri aziendali di sicurezza dipendono dall’organizzazione della singola impresa e non sono valutabili mediante confronto diretto con gli importi degli altri concorrenti o con tabelle di riferimento; inoltre non era stata dimostrata l’incidenza della loro eventuale sottostima sulla sostenibilità complessiva dell’offerta. È stato respinto anche l’appello incidentale regionale: l’Amministrazione era legittimata passivamente perché aveva adottato uno degli atti di autotutela impugnati. L’appello di Ciclat è stato respinto quanto alla contestazione dell’esclusione e dichiarato improcedibile per le ulteriori censure, ormai prive di utilità. Il PEFA richiesto a pena di esclusione doveva contenere la stima dei costi per l’intera durata dell’affidamento ed essere redatto secondo lo schema ARERA; quello di Ciclat si limitava al piano tariffario della prima annualità e ometteva elementi economico-finanziari essenziali, integrando una carenza strutturale dell’offerta economica non sanabile. La previsione del disciplinare non era stata impugnata e il bando non conteneva la dedotta limitazione delle cause di esclusione. Spese del grado integralmente compensate per il numero e la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 70 c.p.a.

  Gli appelli in epigrafe, soggettivamente e oggettivamente connessi, vanno riuniti ai sensi dell’art. 70 Cod. proc. amm..

  La connessione soggettiva e oggettiva tra le impugnazioni giustifica la loro riunione.

• art. 41 c.p.a.

  Per l’art. 41 Cod. proc. amm., il ricorso giurisdizionale amministrativo va notificato, a pena di decadenza, “alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato”, e che, nella specie, come sopra già riferito, tra gli atti gravati figurano due provvedimenti di autotutela, di cui uno (n. 594/2025) adottato proprio dall’Amministrazione in parola.

  È legittimata passivamente l’amministrazione che ha adottato uno degli atti impugnati; nel caso concreto la Regione aveva adottato un provvedimento di autotutela.

• art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

  Nessuna norma dell’ordinamento comunitario e nazionale contiene il divieto qui invocato, e tanto meno gli artt. 35, comma 1, lett. c), e 42 Cod. proc. amm. che si limitano a definire, il primo, le condizioni per la declaratoria, anche d’ufficio, dell’improcedibilità per carenza di interesse (anche per il “difetto delle parti alla decisione”), il secondo a definire la ratio del ricorso incidentale.

  La disposizione disciplina le condizioni per dichiarare, anche d’ufficio, l’improcedibilità per carenza di interesse; non impone al giudice di dichiarare improcedibile il ricorso incidentale quando sia respinto quello principale.

• art. 42 c.p.a.

  Nessuna norma dell’ordinamento comunitario e nazionale contiene il divieto qui invocato, e tanto meno gli artt. 35, comma 1, lett. c), e 42 Cod. proc. amm. che si limitano a definire, il primo, le condizioni per la declaratoria, anche d’ufficio, dell’improcedibilità per carenza di interesse (anche per il “difetto delle parti alla decisione”), il secondo a definire la ratio del ricorso incidentale.

  La norma definisce la funzione del ricorso incidentale e non vieta al giudice di esaminarlo nel merito dopo il rigetto del ricorso principale.

• art. 39 c.p.a.

  Tanto chiarito, si osserva che il generale quadro ordinamentale del “sistema giustizia” prevede la pronunzia del giudice su tutte le domande formulate dalle parti (art. 112 Cod. proc. civ.), principio generale che, per il Consiglio di Stato (Ad. plen. nn. 33 del 2014 e n. 4 del 2015), è da intendersi ricompreso nella clausola di rinvio esterno di cui all’art. 39 Cod. proc. amm., e che nel processo amministrativo si traduce nel dovere del giudice di primo grado di pronunciare, salvo precise deroghe, su tutti i motivi e le domande delle parti.

  Il rinvio esterno consente di ricondurre al processo amministrativo il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, salva l’esistenza di deroghe.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Con il secondo degli appelli di cui in epigrafe Progitec ha gravato detta sentenza deducendone l’erroneità per: 1) avere trattato e accolto il ricorso incidentale dopo averlo ritenuto improcedibile; 2) aver ritenuto che il fabbisogno annuo di ore stimato nei documenti di gara per lo svolgimento del servizio di spazzamento costituisca un limite inderogabile previsto a pena di esclusione; 3) non aver censurato con l’esclusione, respingendo il suo primo motivo di ricorso principale, la violazione dell’art. 16 del disciplinate a opera di Dusty, con riferimento ai limiti dimensionali e redazionali della relazione tecnica; 4) non aver censurato con l’esclusione, o comunque con un giudizio di sospetta anomalia, respingendo il secondo motivo di ricorso principale, la violazione a opera di Dusty dell’art. 17 del disciplinare, e degli artt. 3 e 110 del d.lgs. 36/2023, mediante l’omesso inserimento nella Busta C - Offerta economica della stima dei costi delle migliorie proposte, con allegazione del solo elenco dei prezzi unitari privo dell’indicazione delle previste quantità; 5) non aver censurato con l’esclusione, o comunque con un giudizio di sospetta anomalia, la violazione dell’art. 17 del disciplinare, e degli artt. 3 e 110 del d.lgs. 36/2023, commessa da Dusty con riferimento all’irrisorio importo indicato per gli oneri per la sicurezza aziendale. Ha concluso Progitec per la riforma della sentenza gravata, e, per il caso dell’intervento nelle more di una nuova aggiudicazione e del contratto, la dichiarazione di inefficacia del provvedimento e del contratto ex artt. 121 e 122 Cod. proc. amm., nonchè l’accoglimento della sua domanda di subentro; per l’ipotesi di mancata pronunzia dell’inefficacia del contratto o comunque della possibilità di subentro solo nella parte residua del servizio, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento in suo favore del danno per equivalente per la sua mancata esecuzione.

  L’art. 101, comma 2, è richiamato quale base per la riproposizione in appello di motivi e domande assorbiti in primo grado; la decisione non ne sviluppa un’interpretazione ulteriore.

• art. 2, comma 2, c.p.a.

  Quanto poi alle sentenze amministrative pure invocate dalla deducente (e in disparte i rilievi della loro inconferenza affermati nelle difese di Dusty), esse hanno applicato il principio della c.d. “ragione più liquida”, canone ormai notoriamente operante sia nel processo civile che in quello amministrativo, quale corollario del principio di economia processuale nell’ottica della ragionevole durata del processo di cui all’art. 111 Cost. e dell’art. 2, comma 2, Cod. proc. amm., il cui carattere è “per così dire economico, del risparmio di energie processuali, cioè dell’uso della ratio decidendi già pronta e di per sé sufficiente” (così, Cons. Stato, VII, 9 maggio 2025, n. 4014, e sentenze ivi citate).

  Il principio della ragione più liquida è ricondotto all’economia processuale e alla ragionevole durata del processo.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  In altre parole, l’esclusione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in favore di offerte meno vantaggiose, per un fatto relativamente al quale l’operatore economico appare – se non del tutto incolpevole – almeno in buona fede, risulta lesiva dell’interesse pubblico sostanziale, riletto alla luce del principio del risultato consacrato dall’art. 1, d.lgs. n. 36/2023, che consiste nel celere affidamento della commessa al soggetto che offre il migliore rapporto tra qualità e prezzo, impregiudicato l’interesse della S.A. alla stipulazione contrattuale col miglior offerente, visto che la Dusty si è in ogni caso adoperata per procurarsi tempestivamente una garanzia fideiussoria sostitutiva con effetto dal 3.2.2025, ovvero dal termine di scadenza per la presentazione delle offerte fissato dalla lex specialis.

  Il principio del risultato orienta l’azione di affidamento verso la tempestiva selezione dell’offerta con il miglior rapporto qualità-prezzo, ma nel caso concreto la questione non è stata decisa nel merito perché l’appello n. 1049/2025 è divenuto improcedibile.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Per l’art.21-nonies l. n. 241 del 1990 l’interesse pubblico all’annullamento d’ufficio è requisito ulteriore e diverso rispetto all’illegittimità dell'atto di base; come tale, va esplicitato nell’atto di autotutela «tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati».

  L’annullamento d’ufficio di un’aggiudicazione richiede, oltre all’illegittimità originaria, un interesse pubblico attuale e concreto, distinto dal mero ripristino della legalità, da esplicitare considerando gli interessi coinvolti. Questa valutazione era riportata nella sentenza di primo grado, ma il CGARS non ha deciso nel merito le censure contro di essa per sopravvenuta carenza di interesse.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  Occorre in proposito chiarire che entrambi gli atti impugnati sono riconducibili allo schema normativo dell’annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies, L. 241/1990 in quanto postulano l’originaria illegittimità della determina di aggiudicazione n. 247/2025 per la mancata esclusione della Dusty in applicazione dell’art. 10 del disciplinare di gara, mentre difettano radicalmente i presupposti individuati dall’art. 21 quinquies, L. 241/1990 (sopravvenuti motivi di interesse pubblico, mutamento della situazione di fatto, riconsiderazione dell’interesse pubblico originario) onde potere identificare nella nota SRR Palermo prot. n. 6487 del 26.8.2025 una revoca pubblicistica.

  La revoca presuppone sopravvenuti motivi di interesse pubblico, un mutamento della situazione di fatto o una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario; la sentenza del TAR aveva qualificato gli atti come annullamento d’ufficio, ma il CGARS non ha riesaminato nel merito tale capo.

• art. 16 del disciplinare di gara

  E che tale monte ore costituisse un requisito minimo inderogabile dell’offerta è palese, considerando il tenore dell’art. 16 del disciplinare, che disponeva espressamente l’esclusione dalla procedura di gara per il mancato rispetto delle caratteristiche minime stabilite nei documenti di gara, tra cui va annoverato, precipuamente, il suddetto Progetto/relazione tecnica di dettaglio per il Comune di Carini, che, a sua volta, quale elaborato costituente “parte integrante della procedura di gara”, recante “i livelli minimi di servizio da garantire”, indicava, nelle parti sopra segnalate, lo specifico impegno orario richiesto per l’attività di spazzamento stradale.

  Il monte ore indicato nel progetto tecnico, parte integrante della lex specialis e recante i livelli minimi del servizio, costituiva requisito minimo inderogabile; la sua inosservanza comportava l’esclusione secondo l’art. 16.

• art. 17, lett. d), del disciplinare di gara

  Orbene, detto art. 17 del disciplinare imponeva che l’offerta economica dovesse indicare, “a pena di esclusione”, alcuni elementi, tra cui quelli di cui alla già citata lett. d), ovvero “per ogni singolo comune il Piano Economico e Finanziario di affidamento complessivo del lotto. I PEFA, devono contenere la stima dei costi riconoscibili nell’intero intervallo temporale di vigenz dell’affidamento, effettuata sulla base delle condizioni indicate nell’offerta e redatti secondo lo schema tipo definito da ARERA, e devono essere asseverati da un professionista iscritto all’ordine dei dottori commercialisti ed esperti contabili e/o iscritto al registro dei revisori legali”.

  Il PEFA, richiesto a pena di esclusione, deve stimare i costi per l’intera durata dell’affidamento, essere redatto secondo lo schema ARERA e asseverato da un professionista abilitato; la sua carenza strutturale non equivale a una mera omissione formale.

• art. 17, comma 2, lett. e), del disciplinare di gara

  Ne deriva che, a termini della lex specialis. contrariamente a quanto sostiene la deducente, l’indicazione del costo complessivo delle migliorie non era necessaria per la valutazione della sostenibilità delle offerte, e la sua individuazione all’interno dell’offerta di Dusty non può essere ritenuta frutto del “complicatissimo calcolo” della commissione di gara ipotizzato nella censura come non dovuto ed esposto solo ex post, trattandosi invece di operazione necessitata dalle previste modalità di partecipazione alla gara.

  La lex specialis richiedeva la stima dei costi delle migliorie con valorizzazione dei prezzi unitari, non l’indicazione contestuale del costo complessivo e delle quantità nell’offerta economica; la commissione poteva ricavare il totale dalle quantità dell’offerta tecnica.

• art. 110, comma 5, lett. c), d.lgs. 36/2023

  Ne deriva che la loro congruità, riferita alla singola realtà aziendale, non può essere desunta dagli importi offerti dagli altri partecipanti alla procedura di gara, e che nemmeno le tabelle ministeriali costituiscono un parametro uniforme per ciascun operatore economico del settore e dunque vincolante per la verifica di anomalia.

  La verifica di congruità degli oneri aziendali di sicurezza deve riferirsi alla specifica organizzazione dell’impresa e non può fondarsi sul confronto con gli importi degli altri concorrenti o su tabelle generali; l’eventuale sottostima deve inoltre essere collegata all’insostenibilità dell’offerta nel suo complesso.

• art. 101, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023

  Ciò nel solco della giurisprudenza amministrativa a quel tempo già formatasi nel contenzioso apertosi sul piano nazionale riguardo alla produzione in gara di garanzie contraffatte apparentemente riconducibili alla Visenta Forsakringsaktiebolag (Tar Trento, Sez. prima, 23 luglio 2025, n.118. Ma si osserva che, sulla vicenda, ve ne sono altre successive, anche, sul punto, di segno opposto, quale Tar Napoli, 18 dicembre 2025, n. 8228), ovvero rilevando, in sostanza, che “una polizza fideiussoria esistente dal punto di vista esclusivamente documentale e materiale, ma falsa, in quanto contraffatta, quale quella in considerazione, non è riconducibile in nessun modo alla ‘presentazione’ della garanzia in parola”, in quanto “del tutto inidonea a realizzare l’interesse cui la garanzia è funzionale”, con conseguente venuta a esistenza della fattispecie di “mancata presentazione” della garanzia provvisoria non sanata, sanzionata con l’esclusione sia dall’art. 101, comma 1, lett. a), del d.lgs. 36/2023 che dalla lex specialis.

  La motivazione riportata riassume la qualificazione della garanzia contraffatta come mancata presentazione della garanzia e la conseguente non sanabilità; si tratta tuttavia della ricostruzione contenuta nella sentenza di primo grado e non di un principio deciso nel merito dal CGARS, che ha dichiarato improcedibile l’appello relativo a tale questione.

• art. 106, commi 6 e 7, d.lgs. 36/2023

  Ciò osservando che l’art. 106 d.lgs. 36/2023, , recita al comma 6 che “La garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto…”) e il comma 7 dispone conseguentemente che la garanzia fornita dall’aggiudicatario è svincolata automaticamente al momento della stipula del contratto perché sostituita con la cauzione definitiva, sicchè, fino alla stipula, l’unica garanzia in possesso della stazione appaltante è la cauzione provvisoria prestata in sede di gara, che pertanto deve mantenere la sua efficacia fino all’evento legittimante il suo svincolo, pena la venuta a esistenza di un arco temporale di sua possibile “scopertura”.

  La cauzione provvisoria dell’aggiudicatario resta efficace fino alla stipula del contratto, momento in cui è sostituita dalla garanzia definitiva; anche questa ricostruzione proviene dalla sentenza di primo grado e non è stata decisa nel merito dal CGARS.

• art. 1176, comma 2, c.c.

  Concludeva pertanto il Tar, respingendo il primo motivo del ricorso di Dusty, che la condotta tenuta da questa non aveva corrisposto al canone di qualificata diligenza professionale di cui all’art. 1176, comma 2, Cod. civ., e pertanto non poteva dirsi incolpevole nella ricerca del soggetto individuato ai fini del rilascio della garanzia provvisoria risultata poi contraffatta.

  Il TAR aveva ritenuto che l’operatore professionale e il broker dovessero svolgere verifiche qualificate sul soggetto garante; il CGARS non ha esaminato nel merito tale valutazione a causa dell’improcedibilità dell’appello n. 1049/2025.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Ha concluso Progitec per la riforma della sentenza gravata, e, per il caso dell’intervento nelle more di una nuova aggiudicazione e del contratto, la dichiarazione di inefficacia del provvedimento e del contratto ex artt. 121 e 122 Cod. proc. amm., nonchè l’accoglimento della sua domanda di subentro; per l’ipotesi di mancata pronunzia dell’inefficacia del contratto o comunque della possibilità di subentro solo nella parte residua del servizio, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento in suo favore del danno per equivalente per la sua mancata esecuzione.

  Le disposizioni sono richiamate per le domande condizionate di inefficacia del contratto e subentro; il CGARS non le ha applicate, essendo venuta meno l’utilità dell’appello di Progitec.

Massime di principio

• La legittimazione a impugnare gli esiti di una gara non deriva dalla sola partecipazione materiale, ma presuppone una partecipazione legittima. L’esclusione dalla procedura, anche quando accertata con una successiva pronuncia giurisdizionale, priva il concorrente della legittimazione a contestare gli atti e le successive scansioni della gara, salvo che l’impugnazione dell’esclusione sia ancora utilmente pendente e possa restituire una concreta utilità.
• Il giudice amministrativo può esaminare e decidere nel merito un ricorso incidentale escludente anche dopo aver respinto il ricorso principale; la possibilità di dichiarare il ricorso incidentale improcedibile secondo il principio della ragione più liquida è una facoltà officiosa, non un obbligo, e non sussiste un divieto di esame nel merito.
• Quando la lex specialis incorpora un progetto tecnico che definisce i livelli minimi del servizio e quantifica le risorse necessarie, tali prescrizioni possono costituire requisiti minimi inderogabili dell’offerta, la cui inosservanza comporta l’esclusione secondo la clausola espulsiva che impone il rispetto delle caratteristiche minime. La difformità da un requisito essenziale può inoltre integrare un aliud pro alio.
• La violazione di un limite al numero di pagine dell’offerta tecnica non comporta automaticamente l’esclusione quando la regola risponde a esigenze di ordinata valutazione e non definisce una caratteristica essenziale della prestazione. Chi deduce la violazione deve dimostrare, anche per presunzioni non congetturali, che essa abbia inciso concretamente e specificamente sul confronto competitivo o attribuito un indebito vantaggio.
• La lex specialis che richiede nella busta economica la stima dei costi delle migliorie con valorizzazione dei prezzi unitari non impone, se non lo prevede, anche l’indicazione in quella busta delle quantità e del costo totale, quando le quantità siano riportate nell’offerta tecnica e consentano alla commissione di determinare il totale senza compromettere la comparabilità delle offerte.
• Gli oneri aziendali di sicurezza sono costi riferibili alla singola organizzazione produttiva e non possono essere giudicati incongrui sulla sola base del confronto con quelli dichiarati da altri concorrenti o di parametri generali. Per collegare la loro eventuale sottostima all’anomalia dell’offerta occorre dimostrare che la rettifica renda insostenibile l’offerta nel suo complesso.
• Il PEFA richiesto a pena di esclusione deve rispettare il contenuto essenziale stabilito dalla lex specialis, includere la stima dei costi per l’intera durata dell’affidamento e consentire la verifica della sostenibilità economico-finanziaria della prestazione. L’omissione strutturale di componenti essenziali dell’offerta economica non è una carenza meramente formale e non può essere colmata mediante soccorso istruttorio.

Come è indicizzato