Sentenza n. 1008/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La società ha impugnato la sentenza del TAR che aveva respinto il ricorso contro il provvedimento di Roma Capitale recante la comunicazione di improcedibilità, sostanzialmente ostativa, della domanda di concessione permanente di occupazione di suolo pubblico a servizio del locale sito in via Galvani. Con il primo motivo ha dedotto la violazione degli artt. 7 e seguenti della legge n. 241/1990, lamentando l’omessa comunicazione dei motivi ostativi e sostenendo che l’attività amministrativa non fosse vincolata, con conseguente erronea applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, della medesima legge. Con il secondo motivo ha contestato la non attualità, la non cogenza e l’inopponibilità del Piano Massima Occupabilità relativo a via Galvani, deducendo difetto di istruttoria e motivazione, arbitrarietà, illogicità, contraddittorietà, disparità di trattamento e ingiustizia manifesta. Secondo l’appellante, il piano era stato redatto quando nel locale non era ancora esercitata l’attività di somministrazione, avrebbe dovuto essere riesaminato o l’istanza riqualificata d’ufficio come richiesta di revisione, e sarebbe stato contraddetto dalla concessione di occupazione rilasciata a un esercizio contiguo. Con il terzo motivo ha dedotto l’illegittimità della scheda del piano per erronea applicazione dei criteri tecnici, difetto di istruttoria e motivazione, arbitrarietà, ingiustizia manifesta e disparità di trattamento, sostenendo che l’occupazione richiesta non avrebbe inciso sui coni visuali o prospettici verso il MACRO e richiamando una perizia tecnica non adeguatamente considerata dal primo giudice. Roma Capitale ha chiesto il rigetto dell’appello, sostenendo la piena applicabilità del piano e l’impossibilità di disapplicarlo o negarne la cogenza.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato la sentenza del TAR. Quanto al primo motivo, ha ritenuto legittima l’applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990: il diniego aveva carattere vincolato, poiché Roma Capitale era tenuta a rispettare i limiti di massima occupabilità stabiliti dal PMO di via Galvani e non avrebbe potuto adottare una decisione diversa. L’omissione del preavviso di rigetto costituiva quindi un vizio procedimentale non invalidante. Quanto al secondo motivo, il Collegio ha qualificato il PMO come atto amministrativo pianificatorio generale, riconducibile alla pianificazione territoriale e caratterizzato da ampia discrezionalità tecnica. Il piano è sindacabile solo nei limiti della manifesta irragionevolezza, arbitrarietà o inesatta acquisizione dei presupposti di fatto, vizi non ravvisati nel caso concreto. La successiva apertura di una nuova attività non rende automaticamente inattuale, non cogente o inopponibile il piano: l’eventuale perdita di attualità può giustificarne una revisione complessiva, che deve considerare unitariamente tutte le occupazioni e gli interessi della via, non una revisione riferita al solo esercizio interessato. È stata inoltre esclusa la disparità di trattamento, poiché essa richiede la prova rigorosa dell’identità assoluta delle situazioni e la mera contiguità fisica dei locali non dimostrava la coincidenza della collocazione rispetto ai coni visuali del museo. Quanto al terzo motivo, il Collegio ha ritenuto che la perizia esaminasse soltanto esercizi vicini e proponesse valutazioni discrezionali sul cono visuale senza considerare la situazione complessiva di via Galvani; essa non dimostrava dunque la manifesta incongruità o irragionevolezza delle scelte pianificatorie. Le spese del grado d’appello sono state compensate per l’esistenza di giurisprudenza non univoca.

Norme richiamate

• artt. 7 e ss. l. 241/1990

  Le garanzie di partecipazione procedimentale, inclusa la comunicazione dei motivi ostativi, devono essere rispettate salvo che ricorrano i presupposti per l’esclusione dell’annullabilità previsti dall’art. 21-octies, comma 2.

• art. 10-bis l. 241/1990

  L’omesso preavviso di rigetto non determina l’annullamento del provvedimento quando, trattandosi di attività vincolata, il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  La violazione delle norme sul procedimento non comporta l’annullabilità dell’atto vincolato quando l’amministrazione dimostri o risulti che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.

• art. 4-bis, comma 4, D.A.C. n. 39/2004

  i municipi possono subordinare il rilascio delle concessioni di suolo pubblico alle prescrizioni di appositi piani che individuano la massima occupabilità delle aree di rispettiva competenza, previa acquisizione dei pareri della Polizia Municipale, della Sovrintendenza ai beni culturali del Comune di Roma e dell’Ufficio città storica, “tenendo conto degli interessi pubblici relativi alla circolazione, igiene, sicurezza, estetica, ambiente e tutela del patrimonio culturale”

  La disposizione costituisce la base del potere di subordinare il rilascio delle concessioni di occupazione di suolo pubblico ai PMO, elaborati attraverso il coinvolgimento delle autorità competenti e il bilanciamento degli interessi pubblici rilevanti.

• art. 64 c.p.a.

  La perizia tecnica prodotta dalla parte può essere valutata dal giudice, ma non è idonea a superare le scelte pianificatorie se non dimostra una manifesta incongruità, irragionevolezza o arbitrarietà.

• art. 73 c.p.a.

  Le parti hanno depositato memorie e repliche nel rispetto delle scansioni processuali previste per la discussione della causa.

Massime di principio

• Il Piano Massima Occupabilità adottato da un ente locale per disciplinare le occupazioni di suolo pubblico costituisce un atto amministrativo pianificatorio generale, riconducibile alla pianificazione territoriale e caratterizzato da ampia discrezionalità tecnica; il suo sindacato giurisdizionale è limitato alla manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, contraddittorietà o inesatta acquisizione dei presupposti di fatto.
• La sopravvenuta apertura di una nuova attività commerciale non rende automaticamente inattuale, non cogente o inopponibile il Piano Massima Occupabilità vigente. L’eventuale perdita di attualità del piano può giustificarne una revisione, ma questa deve avere carattere complessivo e considerare l’interazione tra tutte le occupazioni e gli interessi pubblici rilevanti nell’area, non essere limitata al singolo esercizio richiedente.
• Quando il rilascio di una concessione di occupazione di suolo pubblico è rigidamente precluso dai limiti stabiliti da un piano vigente e cogente, l’attività amministrativa ha carattere vincolato; pertanto, l’omesso preavviso di rigetto non comporta l’annullabilità del diniego se il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.
• La disparità di trattamento è configurabile soltanto quando il privato dimostri rigorosamente l’identità assoluta delle situazioni comparate. La mera contiguità o vicinanza fisica di due esercizi commerciali non prova, da sola, l’identità della loro collocazione rispetto ai coni visuali, alla viabilità, agli edifici o agli altri elementi considerati dalla pianificazione.
• Una perizia tecnica di parte non è sufficiente a contestare una scelta pianificatoria caratterizzata da discrezionalità tecnica se si limita a confrontare singole posizioni vicine e non dimostra, considerando il contesto complessivo, la manifesta incongruità, irragionevolezza o arbitrarietà della pianificazione.

Come è indicizzato