Cassazione Civile, Ordinanza n. 28469/2022 del 30/09/2022

Esito

La controversia

La lite nasce dal rigetto, da parte della Provincia, della domanda di concessione per derivazione d'acqua del fiume Isarco a scopo idroelettrico presentata da una società privata. La domanda era stata inizialmente considerata tecnicamente ammissibile e poi, dopo circa un anno, respinta perché il progetto sarebbe stato incompatibile con la derivazione già assentita a un diverso concessionario e perché mancava l'accordo con quest'ultimo. La società esclusa ha impugnato il diniego davanti al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, deducendo, in sintesi, che la Provincia non le aveva comunicato preventivamente i motivi ostativi e che il mutamento di indirizzo aveva leso il legittimo affidamento ingenerato dal precedente parere positivo. Il TSAP ha accolto il ricorso ritenendo dovuto il preavviso di rigetto. La Provincia ha quindi proposto ricorso per cassazione, sostenendo: 1) che il preavviso di rigetto non era dovuto perché la procedura era concorsuale/ad evidenza pubblica; 2) che, comunque, l'eventuale vizio procedimentale era inidoneo a comportare annullamento per effetto dell'art. 21-octies l. 241/1990, poiché il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso; 3) che la domanda non avrebbe potuto essere accolta perché interferiva con la concessione già in essere e con le aree/impianti del precedente concessionario. La società controinteressata ha proposto a sua volta ricorso incidentale, sostanzialmente sovrapponibile, insistendo sull'esclusione del preavviso nelle procedure concorsuali e sulla correttezza del diniego.

La decisione

La Corte di cassazione, a Sezioni unite, ha rigettato sia il ricorso principale della Provincia sia il ricorso incidentale della concessionaria. Ha qualificato il ricorso della concessionaria come incidentale perché proposto dopo il primo ricorso. Nel merito ha ritenuto infondati i motivi: la procedura era stata preceduta da una fase di verifica preliminare della domanda, distinta dalla successiva procedura ad evidenza pubblica, sicché in quella fase iniziale era dovuta la comunicazione dei motivi ostativi; il preavviso di rigetto era tanto più necessario alla luce del precedente provvedimento favorevole e non risultava dimostrata l'inutilità concreta della partecipazione procedimentale. Ha inoltre ritenuto non scrutinabili in sede di legittimità le censure che tendevano a rivalutare in fatto le caratteristiche tecniche del progetto e il presunto uso di opere del concessionario preesistente. Le spese sono state integralmente compensate per la complessità della controversia; è stato inoltre dato atto del raddoppio del contributo unificato, se dovuto.

Norme richiamate

• art. 111 Cost.

  richiamato come parametro di censura, senza una autonoma applicazione decisiva nel dispositivo

• art. 10 bis l. 241/1990

  "Nei procedimenti ad istanza di parte..."; "Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali"

  il preavviso di rigetto è regola generale nei procedimenti su istanza di parte, ma nel testo ratione temporis vigente non si applicava alle procedure concorsuali; la Corte ha però ritenuto che, nella fattispecie, la fase in cui è intervenuto il diniego non fosse ancora la fase concorsuale in senso proprio

• art. 21 octies l. 241/1990

  "Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento... qualora... il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso"

  richiamato dai ricorrenti come norma di resistenza, ma la Corte ha escluso che fosse dimostrata l'inutilità del preavviso e quindi l'insensibilità del provvedimento al vizio procedimentale

• art. 11 bis l.p. Bolzano 17/1993

  "Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano ai procedimenti concorsuali"

  la norma provinciale, come quella statale, esclude il preavviso nelle procedure concorsuali; la Corte ha però distinto la fase preliminare di verifica dalla procedura concorsuale ad evidenza pubblica

• art. 3 l.p. Bolzano 2/2015

  disciplinando la domanda di concessione per piccole e medie derivazioni, prevede una prima verifica di conformità e completezza e solo dopo l'avvio della procedura ad evidenza pubblica

• art. 4 l.p. Bolzano 2/2015

  regola la fase delle domande concorrenti, successiva alla pubblicazione della prima domanda

• art. 335 c.p.c.

  richiamato per la riunione delle impugnazioni proposte avverso la stessa sentenza

• art. 92, comma 2, c.p.c.

  base per la compensazione integrale delle spese in ragione della complessità delle questioni

• art. 13, comma 1-quater, d.P.R. 115/2002

  fonte dell'obbligo di dare atto delle condizioni per il raddoppio del contributo unificato

• art. 200 r.d. 1775/1933

  richiamato dalla resistente per sostenere l'inammissibilità del motivo di travisamento dei fatti nel giudizio sulle acque pubbliche

Massime di principio

• Nelle procedure di rilascio di concessioni idriche che prevedano una fase preliminare di verifica della domanda distinta dalla successiva selezione comparativa, il preavviso di rigetto va riferito alla fase procedimentale in cui il diniego interviene, e non può essere escluso solo perché l'esito finale si inserirà poi in una procedura ad evidenza pubblica.
• L'esclusione del preavviso di rigetto per le procedure concorsuali non opera quando l'amministrazione adotta un primo provvedimento negativo nella fase ancora non concorsuale di delibazione della domanda.
• Per invocare l'art. 21-octies l. 241/1990 non basta affermare in astratto la presenza di un vincolo o di ostacoli sostanziali: occorre dimostrare che, anche con la partecipazione procedimentale, il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.
• La censura che mira a contestare le caratteristiche tecniche del progetto o la concreta interferenza con impianti altrui, ove implicante una rivalutazione del fatto accertato dal giudice di merito, non è sindacabile in cassazione se non nei limiti del vizio processuale dedotto e rilevante.
• Il mutamento di orientamento dell'amministrazione rispetto a un precedente esito favorevole rende particolarmente rilevante l'obbligo di contraddittorio endoprocedimentale, soprattutto quando la nuova valutazione si fondi sugli stessi elementi tecnici già esaminati.

Come è indicizzato