Sentenza n. 2792/2026 - Milano, Sezione 1

Esito

La controversia

Le due imprese componenti il costituendo RTI hanno impugnato l’esclusione disposta da SEA dopo lo scorrimento della graduatoria conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione originaria a Gencantieri. L’esclusione era fondata sulla mancata dichiarazione, da parte del legale rappresentante di Falco S.r.l.s., società indicata nella catena consortile come esecutrice delle prestazioni affidate a Pegaso, a sua volta designata dal Consorzio Innova, di un procedimento penale e della successiva condanna definitiva per violazione dell’art. 22, comma 12, d.lgs. 286/1998, relativa all’impiego di lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno. Le ricorrenti hanno dedotto: 1) violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, sostenendo che SEA non avrebbe potuto verificare i requisiti generali di Falco, soggetto collocato in una designazione consortile “a cascata”; 2) illegittimità per mancata considerazione dell’estromissione di Falco, comunicata il 24 gennaio 2026, quale misura di self-cleaning e modifica soggettiva riduttiva del raggruppamento; 3) insussistenza del grave illecito professionale, poiché il reato non rientrava nell’elenco dell’art. 80, comma 1, d.lgs. 50/2016, non era direttamente attinente all’oggetto dell’appalto e non sarebbe stato omesso colpevolmente, anche in ragione del pagamento dell’ammenda e della mancata annotazione nel certificato del casellario. Gencantieri ha eccepito l’inammissibilità dei ricorsi per mancata notifica, in quanto asserita controinteressata, per incertezza sulla posizione processuale del Consorzio Innova e per bis in idem.

La decisione

Il TAR ha riunito i ricorsi ai sensi dell’art. 70 c.p.a. e ha dichiarato ammissibile l’intervento ad opponendum di Gencantieri, titolare di un interesse di fatto al mantenimento dell’esclusione del RTI, in quanto gestore del servizio fino al subentro di un eventuale nuovo operatore. Ha respinto le eccezioni di inammissibilità: Gencantieri, già esclusa dalla procedura con sentenze efficaci del TAR e del Consiglio di Stato, non era controinteressata rispetto all’impugnazione dell’ulteriore esclusione del RTI; la pendenza del ricorso per Cassazione ex art. 110 c.p.a. non rendeva inefficace l’esclusione né attribuiva a Gencantieri una posizione di controinteresse qualificato; l’obbligo di comunicazione dell’aggiudicazione previsto dall’art. 76, comma 5, d.lgs. 50/2016 non incide sulla qualifica processuale di controinteressato. Ha inoltre riconosciuto la legittimazione autonoma sia della mandataria sia della mandante a impugnare l’esclusione, escludendo il bis in idem e ritenendo la notificazione del ricorso al Consorzio Innova una litis denuntiatio. Nel merito, il primo motivo è stato respinto perché, nell’ambito della designazione consortile a cascata, le imprese indicate come esecutrici, anche se collocate a un livello ulteriore della catena, sono rilevanti per la verifica dell’affidabilità del consorzio e del raggruppamento. Diversamente, il meccanismo consortile potrebbe diventare uno schermo per eludere i requisiti generali delle imprese concretamente esecutrici. Il secondo motivo è stato respinto perché l’estromissione tardiva di Falco, comunicata dopo che SEA aveva segnalato l’omissione, non poteva sanare la mancata dichiarazione né elidere la rilevanza dell’illecito rispetto all’affidabilità dell’intero RTI. La modifica soggettiva avrebbe avuto carattere elusivo e non risultava integrata un’ignoranza incolpevole: il legale rappresentante conosceva il procedimento penale prima della presentazione delle dichiarazioni e il RTI non aveva dichiarato né la pendenza del procedimento né la successiva condanna. Il terzo motivo è stato respinto perché l’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis), d.lgs. 50/2016 ha carattere aperto e consente di valutare anche reati diversi da quelli elencati al comma 1, quando siano idonei a incidere sull’integrità e affidabilità professionale. L’impiego di lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno, riferibile alla gestione della manodopera e alle prestazioni oggetto dell’appalto, costituiva fatto potenzialmente significativo per il rapporto fiduciario con la stazione appaltante e doveva essere dichiarato per consentire la valutazione discrezionale di SEA. Accertata la legittimità dell’esclusione, è stata respinta anche la domanda risarcitoria, poiché mancava l’ingiustizia del danno. I ricorsi riuniti sono stati quindi respinti, con compensazione integrale delle spese per la novità e complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 70 c.p.a.

  Consente la riunione di ricorsi connessi; il TAR ha riunito le due impugnative rivolte contro il medesimo provvedimento di esclusione.

• art. 41, comma 2, c.p.a.

  Il ricorso di annullamento deve essere notificato "ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso".

  La qualifica di controinteressato richiede sia un interesse giuridicamente qualificato alla conservazione dell’atto sia l’individuazione formale o agevole del soggetto nell’atto impugnato. Il concorrente già escluso con sentenza efficace non è controinteressato rispetto all’impugnazione dell’esclusione di altro concorrente.

• art. 110 c.p.a.

  La pendenza del ricorso per Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione non priva di efficacia la sentenza del Consiglio di Stato impugnata e non determina la reviviscenza della posizione di gara del concorrente già escluso.

• art. 45, comma 2, lett. b), d.lgs. 50/2016

  Ricompresa tra gli operatori economici partecipanti alla gara la figura del consorzio tra imprese artigiane; la sua autonomia organizzativa non esclude la rilevanza delle imprese consorziate indicate come esecutrici.

• art. 48, comma 7, d.lgs. 50/2016

  Nel contesto della partecipazione in raggruppamento e della designazione delle imprese esecutrici, consente di individuare i soggetti rispetto ai quali verificare i requisiti e gli obblighi dichiarativi.

• art. 48, comma 7-bis, d.lgs. 50/2016

  La sostituzione o estromissione dell’impresa esecutrice non può essere utilizzata tardivamente per sanare una causa di esclusione non dichiarata, soprattutto quando l’omissione sia imputabile a difetto di diligenza.

• art. 76, comma 5, lett. a) e d), d.lgs. 50/2016

  Disciplina gli obblighi di comunicazione della stazione appaltante verso i concorrenti esclusi impugnanti, ma non attribuisce a tali concorrenti la qualità processuale di controinteressati.

• art. 80, comma 1, d.lgs. 50/2016

  Prevede l’esclusione automatica per i reati tassativamente elencati; la mancata inclusione di un reato in tale elenco non ne esclude la rilevanza ai fini dell’illecito professionale di cui al comma 5.

• art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016

  Ha funzione di norma residuale e consente di valutare qualsiasi condotta professionale contraria a obblighi civili, penali o amministrativi, anche se non riconducibile ai reati dell’art. 80, comma 1, quando incida sull’integrità o affidabilità dell’operatore.

• art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. 50/2016

  Rileva l’omissione o la falsità delle informazioni necessarie alla verifica dell’assenza di cause di esclusione e dell’affidabilità professionale, quando impedisca alla stazione appaltante di svolgere la propria valutazione.

• art. 22, comma 12, d.lgs. 286/1998

  La condanna per impiego di lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno, riferita alla gestione della manodopera dell’impresa esecutrice, può costituire elemento rilevante ai fini della valutazione dell’affidabilità professionale ex art. 80, comma 5, d.lgs. 50/2016.

• art. 2043 c.c.

  La domanda risarcitoria da provvedimento amministrativo presuppone un danno ingiusto; tale requisito è escluso quando il provvedimento lesivo sia riconosciuto legittimo.

Massime di principio

• Nelle impugnative contro l’esclusione di un concorrente da una gara, il concorrente già escluso con provvedimento giurisdizionale pienamente efficace non assume la qualità di controinteressato, anche se ha proposto ricorso per Cassazione ex art. 110 c.p.a.; la pendenza di tale ricorso non rende inefficace l’esclusione né attribuisce un interesse giuridicamente qualificato alla conservazione della successiva esclusione di altro concorrente.
• La mandataria e ciascuna mandante di un raggruppamento temporaneo, costituito o costituendo, sono autonomamente legittimate a impugnare i provvedimenti lesivi adottati nei confronti del raggruppamento; la proposizione di distinti ricorsi contro il medesimo atto non integra di per sé violazione del divieto di bis in idem.
• Nel caso di consorzi tra imprese artigiane che partecipino alla gara mediante consorziate designate, gli obblighi dichiarativi e la verifica dei requisiti generali possono estendersi anche alle imprese collocate in una designazione consortile a cascata, quando siano indicate come concrete esecutrici delle prestazioni. Diversamente, la struttura consortile potrebbe schermare imprese prive dei requisiti di affidabilità.
• L’estromissione o sostituzione tardiva dell’impresa esecutrice non sana l’omessa dichiarazione di una causa potenzialmente escludente quando la misura sia adottata soltanto dopo la segnalazione della stazione appaltante e l’omissione sia riconducibile a difetto di diligenza. Il self-cleaning non può essere utilizzato in funzione elusiva del principio di continuità del possesso dei requisiti.
• L’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis), d.lgs. 50/2016 consente di valutare, previa istruttoria e motivazione, anche reati diversi da quelli tassativamente elencati al comma 1, purché la condotta sia collegata all’attività professionale e sia idonea a incidere sull’integrità o affidabilità dell’operatore economico. L’omessa comunicazione di tali fatti può costituire autonoma falsa dichiarazione o omissione rilevante.
• La domanda risarcitoria per illegittimità provvedimentale deve essere respinta quando il provvedimento impugnato sia riconosciuto legittimo, poiché in tal caso manca il requisito del danno ingiusto.

Come è indicizzato