Ordinanza n. 106/2026 - C.g.a.r.s, Sezione 1

Esito

La controversia

L’impresa appellante aveva partecipato a una procedura aperta, suddivisa in quattro lotti, per l’affidamento dei servizi integrati di gestione e manutenzione di apparecchiature elettromedicali. Durante la gara era stata destinataria di una misura cautelare interdittiva, disposta ai sensi del d.lgs. 231/2001, consistente nel divieto di contrarre con la pubblica amministrazione. La misura era stata successivamente sospesa e poi revocata, dopo l’adempimento delle prescrizioni imposte dal giudice penale. La stazione appaltante aveva escluso l’impresa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f), d.lgs. 50/2016, ritenendo integrata una causa automatica di esclusione per la perdita della continuità nel possesso dei requisiti, nonché ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis), per grave illecito professionale e omessa comunicazione dell’annotazione nel casellario informatico ANAC relativa a una precedente risoluzione contrattuale. L’appellante ha dedotto, in sintesi: violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f) e comma 6, dei principi eurounitari di proporzionalità, ragionevolezza, favor partecipationis e libera concorrenza, difetto di istruttoria e motivazione, sostenendo che una misura cautelare durata pochi giorni non potesse determinare automaticamente l’esclusione; erronea mancata valutazione delle misure di self-cleaning; insufficiente valutazione della precedente risoluzione contrattuale e dell’affidabilità professionale; illegittimità dell’aggiudicazione alle controinteressate, una delle quali avrebbe a sua volta presentato elementi rilevanti ai fini dell’esclusione. Il TAR aveva respinto i ricorsi, ritenendo applicabile automaticamente l’art. 80, comma 5, lett. f), escludendo la rilevanza del self-cleaning e considerando non decorso il termine triennale relativo alla precedente risoluzione.

La decisione

Il CGARS ha riunito i quattro appelli, rilevando la connessione oggettiva e parzialmente soggettiva, poiché riguardavano distinte sentenze ma il medesimo provvedimento di esclusione e aggiudicazione. Ha precisato che, salvo il caso di appelli contro la stessa sentenza, la riunione è normalmente facoltativa e discrezionale, con carattere ordinatorio e senza incidenza sull’autonomia dei singoli giudizi. Nel merito, il Collegio ha individuato come questione prioritaria quella relativa all’applicabilità dell’art. 80, comma 5, lett. f), d.lgs. 50/2016 a una misura cautelare interdittiva sopravvenuta durante la gara e durata pochi giorni. Pur prospettando che il tenore letterale della norma possa ricomprendere anche la misura cautelare e che la continuità del possesso dei requisiti debba essere assicurata durante l’intera procedura, il Collegio ha rilevato un dubbio serio e non già risolto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia circa la compatibilità con i principi eurounitari di proporzionalità e ragionevolezza di un’esclusione automatica e obbligatoria, senza valutazione discrezionale della stazione appaltante, quando l’interdizione cautelare abbia inciso soltanto per un periodo limitato. Ha inoltre ritenuto rilevante il dubbio concernente la possibilità di valutare le misure di self-cleaning adottate dall’operatore nel corso della gara. In quanto giudice nazionale di ultima istanza, non ravvisando una precedente interpretazione della Corte né una situazione di acte clair, il CGARS ha rimesso alla Corte di giustizia due quesiti: se i principi di proporzionalità e ragionevolezza e l’art. 57, par. 6, della direttiva 2014/24/UE ostino a una disciplina nazionale che imponga l’esclusione automatica per una misura cautelare sopravvenuta, durata pochi giorni e incidente temporaneamente sulla continuità dei requisiti; e se gli stessi principi ostino a una disciplina che impedisca alla stazione appaltante di valutare le misure di self-cleaning. Il giudizio è stato sospeso ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a., con riserva di ogni decisione in rito, nel merito e sulle spese.

Norme richiamate

• art. 70 c.p.a.

  La riunione dei ricorsi connessi attiene a una scelta facoltativa e discrezionale del giudice.

  La riunione delle cause connesse è normalmente rimessa alla valutazione di opportunità del giudice, salvo il caso di domande identiche proposte con distinti ricorsi davanti al medesimo giudice; la relativa decisione ha carattere ordinatorio.

• art. 96, comma 1, c.p.c.

  Nel processo amministrativo, con riferimento al grado di appello, sussiste l’obbligo per il giudice di disporre la riunione degli appelli allorquando questi siano proposti avverso la stessa sentenza.

  La riunione è obbligatoria quando più appelli riguardano la medesima sentenza.

• art. 79, comma 1, c.p.a.

  In attesa della pronuncia della Corte di Giustizia sui quesiti pregiudiziali suesposti, il Collegio dispone [...] la sospensione del presente processo.

  La proposizione del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia comporta la sospensione del giudizio nazionale in attesa della pronuncia europea.

• art. 267 TFUE

  Il giudice nazionale avverso le cui decisioni non possa proporsi ricorso giurisdizionale di diritto interno [...] può essere esonerato dall’obbligo di rinvio [...] solo quando abbia constatato che la questione sollevata non è rilevante, che la disposizione [...] è già stata oggetto d’interpretazione [...] oppure che la corretta interpretazione [...] si impone con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi.

  Il giudice nazionale di ultima istanza deve effettuare il rinvio quando la questione di interpretazione del diritto UE è rilevante, nuova o non risolvibile mediante giurisprudenza consolidata o acte clair.

• art. 18, par. 1, direttiva 2014/24/UE

  Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.

  La disciplina nazionale delle esclusioni deve essere verificata alla luce dei principi eurounitari di proporzionalità, ragionevolezza, parità di trattamento, trasparenza e tutela della concorrenza.

• Considerando 101 direttiva 2014/24/UE

  Nell'applicare motivi di esclusione facoltativi, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità.

  La valutazione dell’affidabilità dell’operatore deve tenere conto della gravità e delle circostanze concrete della condotta, evitando esclusioni sproporzionate.

• art. 57, par. 6, direttiva 2014/24/UE

  Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l'esistenza di un pertinente motivo di esclusione.

  Il self-cleaning può assumere rilievo nella valutazione dell’affidabilità dell’operatore; la questione rimessa riguarda se tale possibilità debba essere riconosciuta anche in presenza di una misura cautelare interdittiva nazionale.

• art. 80, comma 5, lett. f), d.lgs. 50/2016

  Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico [...] qualora [...] sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione.

  Secondo la prospettazione esaminata dal Collegio, il tenore letterale della disposizione non distingue tra sanzione definitiva e misura cautelare e può quindi ricomprendere il divieto cautelare di contrarre; resta tuttavia da stabilire se l’esclusione automatica sia compatibile con il diritto UE quando la misura sia temporanea e di breve durata.

• art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016

  La stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

  La causa di esclusione per grave illecito professionale ha natura discrezionale e richiede una valutazione concreta e motivata della gravità della condotta e della sua incidenza sull’affidabilità.

• art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. 50/2016

  Omessa comunicazione dell’intervenuta annotazione nel Casellario informatico dell’A.N.AC.

  La disposizione è stata richiamata quale ulteriore causa discrezionale di esclusione per omessa informazione rilevante ai fini della gara.

• art. 80, comma 6, d.lgs. 50/2016

  Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura qualora risulti che l'operatore economico si trova [...] in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 2.

  È stato richiamato in relazione all’esclusione disposta durante la procedura per la sopravvenuta misura interdittiva.

• art. 80, commi 7 e 8, d.lgs. 50/2016

  Le disposizioni sono state invocate dall’appellante per sostenere l’obbligo di valutare le misure adottate per dimostrare l’affidabilità nonostante il motivo di esclusione.

• art. 9, comma 2, lett. c), d.lgs. 231/2001

  Il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio.

  La sanzione interdittiva del divieto di contrarre con la pubblica amministrazione costituisce la misura cui rinvia l’art. 80, comma 5, lett. f), d.lgs. 50/2016.

• artt. 45, 49 e 50 d.lgs. 231/2001

  Applicazione quale misura cautelare di una delle sanzioni previste dall’articolo 9, comma 2; sospensione e revoca della misura cautelare.

  La misura interdittiva cautelare è stata disposta e poi sospesa e revocata in ragione dell’adempimento delle prescrizioni, non per accertata erroneità originaria dei suoi presupposti; secondo il Collegio, la revoca ha prodotto effetti ex nunc.

• art. 52 d.lgs. 231/2001

  Impugnazione ai sensi dell’art. 52 d.lgs. n. 231/2001.

  Il Collegio ha rilevato che la misura cautelare non era stata annullata in sede di impugnazione ai sensi di tale disposizione.

Massime di principio

• La riunione di cause amministrative connesse è normalmente una facoltà discrezionale del giudice, funzionale all’economia processuale; il provvedimento di riunione o la sua mancata adozione ha carattere ordinatorio e non incide sull’autonomia né sull’esito dei singoli giudizi, salvo il caso di domande identiche proposte separatamente davanti al medesimo giudice o di appelli contro la stessa sentenza, per i quali opera rispettivamente il limite dell’abnormità e l’obbligo di riunione previsto dalla legge.
• Nel giudizio relativo a più cause di esclusione, quando una causa ha natura automatica e le altre discrezionale, deve essere esaminata prioritariamente la causa automatica, poiché il suo eventuale accertamento è di per sé sufficiente a giustificare l’esclusione e rende normalmente privo di interesse l’esame delle ulteriori censure.
• Il possesso dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche deve permanere durante l’intera procedura e fino alla stipulazione del contratto e all’adempimento delle obbligazioni; tuttavia, quando la perdita del requisito dipenda da una misura cautelare temporanea e di durata estremamente breve, è controverso e richiede verifica alla luce del diritto UE se l’effetto espulsivo possa operare automaticamente senza una valutazione concreta di proporzionalità e ragionevolezza.
• Una misura cautelare interdittiva che vieti di contrarre con la pubblica amministrazione può, in base al tenore dell’art. 80, comma 5, lett. f), d.lgs. 50/2016, essere astrattamente ricondotta alla causa di esclusione relativa alla sanzione interdittiva o ad altra sanzione comportante il divieto di contrarre; la compatibilità dell’esclusione automatica con il diritto UE, quando la misura sia provvisoria e di breve durata, costituisce questione pregiudiziale rilevante.
• In presenza di un motivo di esclusione derivante da una misura cautelare interdittiva, la possibilità per l’operatore economico di dimostrare la propria affidabilità mediante misure di self-cleaning e l’obbligo della stazione appaltante di valutarle concretamente, tenendo conto della gravità e delle circostanze dell’illecito, devono essere interpretati in conformità ai principi di proporzionalità e ragionevolezza sanciti dal diritto dell’Unione.

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