Sentenza n. 3894/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Gli appellanti contestavano il silenzio serbato dal Comune su un’istanza-diffida del 2 maggio 2024, con la quale avevano chiesto di verificare la presunta abusività dell’immobile dei proprietari confinanti e di adottare le iniziative previste dall’art. 27 d.P.R. 380/2001. Sostenevano che il TAR avesse travisato l’oggetto dell’istanza, qualificandola come richiesta di verifica della conformità dei lavori assentiti dal permesso di costruire n. 36/2022, mentre essa riguardava l’asserita originaria assenza di titolo edilizio per una porzione dell’edificio, anche nell’ipotesi di costruzione anteriore al 1967, poiché l’immobile sarebbe ricaduto nel centro abitato e avrebbe quindi richiesto una licenza edilizia ai sensi dell’art. 31 della legge n. 1150/1942. Deducevano inoltre errore sui presupposti, travisamento, carenza istruttoria, illogicità ed erroneità della motivazione, contestando che una nota comunale del 9 giugno 2023 potesse dimostrare l’adempimento rispetto alla successiva istanza del 2 maggio 2024. Gli appellanti avevano già impugnato autonomamente il permesso di costruire n. 36/2022.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha rigettato integralmente l’appello, confermando la sentenza del TAR. Ha ritenuto condivisibile la qualificazione sostanziale dell’iniziativa come sollecitazione all’esercizio di poteri di autotutela o di riesame, rispetto ai quali non sussiste, di regola, un obbligo dell’amministrazione di provvedere espressamente. Il ricorso avverso il silenzio non può essere utilizzato per imporre surrettiziamente l’avvio di un procedimento di autotutela, poiché la decisione di riesaminare un atto già adottato è rimessa alla discrezionalità amministrativa e non è coercibile mediante il rito ex art. 117 c.p.a. Il Collegio ha precisato che il potere-dovere comunale di vigilanza edilizia ex art. 27 d.P.R. 380/2001 è permanente e consente di verificare in ogni momento la correttezza dei titoli edilizi, ma non permette di caducare un titolo al di fuori dei presupposti dell’annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies l. 241/1990. Ha inoltre richiamato l’inammissibilità dell’azione sul silenzio quando diretta a tutelare un interesse illegittimo e il principio nemo potest venire contra factum proprium, rilevando che anche l’immobile degli appellanti sembrava presentare analoghi profili di potenziale abusività. Le spese del grado sono state poste solidalmente a carico degli appellanti e liquidate in complessivi 5.000 euro, oltre accessori, in favore degli appellati costituiti.

Norme richiamate

• art. 117 c.p.a.

  Il rito avverso il silenzio è esperibile solo in presenza di un obbligo dell’amministrazione di provvedere, derivante da una specifica disposizione o univocamente ricavabile dall’ordinamento; non può essere utilizzato per imporre l’esercizio di poteri discrezionali di autotutela.

• art. 31 c.p.a.

  Richiamato quale fondamento, insieme all’art. 117 c.p.a., dell’azione proposta in primo grado; la domanda è stata ritenuta infondata perché diretta sostanzialmente a sollecitare un riesame non coercibile.

• art. 27 d.P.R. 380/2001

  Attribuisce al Comune un permanente potere-dovere di vigilanza edilizia e di verifica della correttezza dei titoli, senza consentire la caducazione dei titoli al di fuori dei presupposti dell’autotutela decisoria.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  La rimozione d’ufficio di un titolo edilizio richiede il rispetto dei presupposti dell’annullamento d’ufficio; il relativo esercizio non può essere imposto tramite un’azione avverso il silenzio.

• art. 2 l. 241/1990

  Regola generale dell’obbligo di conclusione del procedimento, alla quale deroga il regime delle istanze di autotutela, per le quali non sussiste normalmente un obbligo di pronuncia espressa.

• art. 1 l. 241/1990

  I principi di efficacia ed economicità dell’azione amministrativa concorrono a giustificare la discrezionalità dell’amministrazione nel riesame di affari già definiti.

• art. 97 Cost.

  Il principio di buon andamento è richiamato quale fondamento costituzionale delle esigenze di stabilità, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa.

• art. 26, comma 1, c.p.a.

  Richiamato per la regolazione delle spese di lite secondo soccombenza.

Massime di principio

• Il ricorso avverso il silenzio-inadempimento è esperibile soltanto quando sussista uno specifico obbligo dell’amministrazione di provvedere, previsto dalla legge o univocamente desumibile dall’ordinamento; non è utilizzabile per sollecitare l’esercizio di poteri generici e discrezionali di autotutela.
• L’istanza diretta a ottenere l’annullamento d’ufficio o il riesame di un provvedimento amministrativo non determina, di regola, un obbligo dell’amministrazione di avviare il procedimento o di pronunciarsi espressamente; il relativo silenzio non è quindi coercibile mediante l’azione ex art. 117 c.p.a.
• Il potere-dovere comunale di vigilanza edilizia ex art. 27 d.P.R. 380/2001 è permanente e consente verifiche sulla correttezza dei titoli edilizi, ma la rimozione di un titolo efficace resta soggetta ai presupposti dell’annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies l. 241/1990.
• L’azione avverso il silenzio non può essere utilizzata per tutelare un interesse illegittimo né per conseguire, indirettamente, la caducazione di un titolo edilizio ormai non utilmente contestato attraverso gli ordinari strumenti impugnatori.
• Il principio nemo potest venire contra factum proprium, quale espressione dei divieti di abuso del diritto e del processo e del dovere di buona fede, può impedire la deduzione di censure che, se accolte, dimostrerebbero anche l’illegittimità della situazione giuridica del ricorrente.

Come è indicizzato