Adunanza plenaria n. 21/2021 - Consiglio Di Stato, Sezione P

Esito

La controversia

La controversia deriva dall’aggiudicazione definitiva, disposta il 30 novembre 2006, in favore di un RTI dell’appalto per il recupero, restauro conservativo e rifunzionalizzazione dell’episcopio di Ventaroli, del valore di € 1.062.661,85. L’aggiudicazione fu annullata in sede giurisdizionale su ricorso dell’unica altra concorrente, inizialmente esclusa perché il sopralluogo e la presa visione degli atti erano stati effettuati dalla sola mandataria; il Consiglio di Stato ritenne che il bando fosse ambiguo e non imponesse chiaramente l’adempimento a tutte le imprese del raggruppamento. In esecuzione della pronuncia il Comune revocò l’aggiudicazione e la consegna anticipata dei lavori. Il TAR accolse la domanda dell’aggiudicataria per responsabilità precontrattuale e ordinò al Comune di formulare una proposta di ristoro delle spese inutilmente sostenute. Il Comune appellò contestando, in via principale, la sussistenza di una condotta negligente e imputabile a culpa in contrahendo e, in subordine, i criteri di quantificazione del danno. L’aggiudicataria propose appello incidentale autonomo sulla quantificazione, dichiarato tardivo dalla Sezione rimettente perché notificato oltre sei mesi dal deposito della sentenza. La Sezione II deferì all’Adunanza Plenaria i quesiti sull’ammissibilità della tutela risarcitoria dell’affidamento ingenerato da un provvedimento favorevole poi annullato in giudizio e sulle condizioni e sui limiti di tale responsabilità, con particolare riguardo alle aggiudicazioni di contratti pubblici.

La decisione

L’Adunanza Plenaria ha affermato che l’affidamento del privato sull’esercizio legittimo del potere e sulla correttezza dell’amministrazione può essere fonte di responsabilità anche quando il provvedimento favorevole sia successivamente annullato su ricorso di terzi. Ha precisato che la responsabilità precontrattuale nelle gare richiede una condotta dell’amministrazione contraria a correttezza e buona fede, imputabile almeno a colpa, un affidamento ragionevole sulla stipula da valutare in concreto in rapporto al grado di sviluppo della procedura e un affidamento del concorrente non inficiato da colpa. L’aggiudicazione definitiva costituisce normalmente un punto di emersione dell’affidamento, ma non determina un automatismo risarcitorio: ogni illegittimità della lex specialis e la mera partecipazione alla gara non bastano. Quando l’aggiudicazione è impugnata da un concorrente, il beneficiario, quale controinteressato, è posto a conoscenza della possibile illegittimità; può quindi configurarsi affidamento tutelabile, al più, prima della notificazione del ricorso. La Plenaria ha inoltre rilevato, con riguardo al caso concreto, che l’ambiguità del bando avrebbe nuociuto all’altra concorrente poi vittoriosa nel giudizio di annullamento, non all’originaria aggiudicataria, che aveva potuto difendere la legittimità delle clausole contestate. La consegna anticipata dei lavori, in presenza di un ricorso contro gli atti di gara, non dimostra di per sé un affidamento risarcibile: per le spese dell’esecutore è prevista una distinta tutela indennitaria. Non ha però definito la fondatezza della pretesa né deciso i motivi d’appello nel merito; ha enunciato i principi e restituito il giudizio alla Sezione rimettente, cui ha demandato gli accertamenti residui e la regolazione delle spese.

Norme richiamate

• art. 99 c.p.a.

  Alla luce dei principi di diritto sopra affermati la Sezione rimettente, cui il presente giudizio va restituito ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm., dovrà considerare che, come chiarito da questa Adunanza plenaria nella sentenza 4 maggio 2018, n. 5, non ogni illegittimità della normativa di gara è sufficiente per fondare un addebito di responsabilità precontrattuale nei confronti dell’amministrazione, dal momento che la partecipazione ad una procedura di gara non fonda per ciò sola una legittima aspettativa di aggiudicazione e di stipula del contratto, per cui va escluso al riguardo ogni automatismo.

  La Plenaria enuncia i principi di diritto e restituisce il giudizio alla Sezione rimettente, la quale deve svolgere gli accertamenti sulla responsabilità e decidere il residuo appello.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  La disposizione ora richiamata ha positivizzato una regola di carattere generale dell’agire pubblicistico dell’amministrazione, che trae fondamento nei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento (art. 97, comma 2, Cost.) e che porta a compimento la concezione secondo cui il procedimento amministrativo - forma tipica di esercizio della funzione amministrativa - è il luogo di composizione del conflitto tra l’interesse pubblico primario e gli altri interessi, pubblici e privati, coinvolti nell’esercizio del primo.

  La collaborazione e la buona fede costituiscono regole generali dell’azione amministrativa e gravano bilateralmente sull’amministrazione e sui soggetti coinvolti nel procedimento.

• art. 97, comma 2, Cost.

  La disposizione ora richiamata ha positivizzato una regola di carattere generale dell’agire pubblicistico dell’amministrazione, che trae fondamento nei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento (art. 97, comma 2, Cost.) e che porta a compimento la concezione secondo cui il procedimento amministrativo - forma tipica di esercizio della funzione amministrativa - è il luogo di composizione del conflitto tra l’interesse pubblico primario e gli altri interessi, pubblici e privati, coinvolti nell’esercizio del primo.

  I doveri di collaborazione e buona fede nell’azione amministrativa trovano fondamento nei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento.

• art. 1337 c.c.

  Analogamente, per diffusa opinione nella giurisprudenza amministrativa (da ultimo: Cons. Stato, II, 20 novembre 2020, n. 7237), l’affidamento è legittimo quando sia stata pronunciata l’aggiudicazione definitiva, cui non abbia poi fatto seguito la stipula del contratto, ed ancorché ciò sia avvenuto nel legittimo esercizio dei poteri della stazione appaltante.

  Nelle procedure di gara la responsabilità precontrattuale tutela l’affidamento ragionevole sulla stipula, normalmente ravvisabile dopo l’aggiudicazione definitiva, ma da verificare in concreto; anche un intervento legittimo dell’amministrazione non esclude di per sé la responsabilità.

• art. 1223 c.c.

  La reintegrazione per equivalente è pertanto ammessa non già in relazione all’interesse positivo, corrispondente all’utile che si sarebbe ottenuto dall’esecuzione del contratto, riconosciuto invece nella responsabilità da inadempimento, ma dell’interesse negativo, con il quale sono ristorate le spese sostenute per le trattative contrattuali e la perdita di occasioni contrattuali alternative, secondo la dicotomia ex art. 1223 cod. civ. danno emergente – lucro cessante.

  Il risarcimento precontrattuale copre l’interesse negativo, cioè le spese inutilmente sostenute e la perdita di occasioni contrattuali alternative, non l’utile che sarebbe derivato dall’esecuzione del contratto.

• art. 2043 c.c.

  Individuato un primo requisito dell’affidamento tutelabile nella sua ragionevolezza e nel correlato carattere ingiustificato del recesso, il secondo consiste nel carattere colposo della condotta dell’amministrazione, nel senso che la violazione del dovere di correttezza e buona fede deve esserle imputabile quanto meno a colpa, secondo le regole generali valevoli in materia di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ.

  La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione presuppone una violazione dei doveri di correttezza e buona fede imputabile all’amministrazione almeno a colpa.

• art. 1338 c.c.

  Il profilo in esame ha rilievo rispetto al potere di annullamento d’ufficio della procedura di gara, ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, che opera in modo distinto rispetto alla revoca ai sensi dell’art. 21-quinquies della medesima legge sul procedimento amministrativo, perché interviene non già come rivalutazione dell’interesse pubblico sotteso all’affidamento del contratto, secondo l’ampia definizione del potere di revoca data dalla disposizione da ultimo richiamata, ma per rimuovere un vizio di legittimità degli atti della procedura di gara. Se pertanto il motivo di illegittimità che ha determinato la stazione appaltante ad annullare in autotutela la gara è conoscibile dal concorrente, la responsabilità della prima deve escludersi

  L’affidamento del concorrente non è incolpevole quando questi conosce o avrebbe dovuto conoscere la causa di invalidità; in tal caso, in coerenza con l’art. 1338 c.c., manca una legittima aspettativa alla conclusione delle trattative.

• art. 29 c.p.a.

  Con l’esercizio dell’azione di annullamento quest’ultimo è quindi posto nelle condizioni di conoscere la possibile illegittimità del provvedimento a sé favorevole, per giunta entro il ristretto arco temporale dato dal termine di decadenza entro cui ai sensi dell’art. 29 cod. proc. amm. l’azione deve essere proposta, e di difenderlo.

  La notificazione dell’azione di annullamento rende il beneficiario consapevole della possibile illegittimità dell’atto; da quel momento l’affidamento incolpevole nella sua stabilità è escluso o comunque non può essere invocato senza considerare tale conoscenza.

• art. 11, comma 9, d.lgs. 163/2006

  Da ultimo, si dovrà considerare che in presenza di un ricorso per l’annullamento degli atti di gara neppure l’esecuzione anticipata dei lavori ordinata dall’amministrazione può di per sé essere sintomatica di un affidamento tutelabile sul piano precontrattuale, posto che per questa ipotesi l’ordinamento giuridico prevede un tutela di tipo indennitario, ovvero un rimborso delle spese sostenute dall’esecutore (art. 11, comma 9, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; ora art. 32, comma 8, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50).

  In caso di esecuzione anticipata, le spese dell’esecutore sono oggetto della specifica tutela indennitaria prevista dalla disciplina dei contratti pubblici; tale tutela è distinta dalla responsabilità precontrattuale per illecito.

• art. 32, comma 8, d.lgs. 50/2016

  Da ultimo, si dovrà considerare che in presenza di un ricorso per l’annullamento degli atti di gara neppure l’esecuzione anticipata dei lavori ordinata dall’amministrazione può di per sé essere sintomatica di un affidamento tutelabile sul piano precontrattuale, posto che per questa ipotesi l’ordinamento giuridico prevede un tutela di tipo indennitario, ovvero un rimborso delle spese sostenute dall’esecutore (art. 11, comma 9, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; ora art. 32, comma 8, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50).

  La norma prevede, per l’esecuzione anticipata, il rimborso delle spese sostenute dall’esecutore a titolo indennitario, distinto dalla pretesa risarcitoria per responsabilità precontrattuale.

Massime di principio

• Nei rapporti di diritto amministrativo inerenti all’esercizio del pubblico potere, il privato può maturare un affidamento tutelabile sull’esercizio legittimo del potere e sulla conformità dell’azione amministrativa a correttezza e buona fede; la sua lesione può fondare responsabilità anche quando il provvedimento favorevole sia successivamente annullato su ricorso di terzi.
• La responsabilità precontrattuale nelle procedure di affidamento di contratti pubblici richiede una condotta contraria a correttezza e buona fede imputabile all’amministrazione almeno a colpa, un affidamento ragionevole sulla stipula da valutare in concreto in relazione allo sviluppo della procedura e un affidamento del concorrente non inficiato da colpa.
• La partecipazione alla gara e l’illegittimità della disciplina di gara non determinano automaticamente responsabilità precontrattuale. L’aggiudicazione definitiva è normalmente un indice significativo dell’affidamento, ma non sostituisce l’accertamento concreto dei presupposti della responsabilità.
• Quando l’aggiudicazione è impugnata in giudizio, il beneficiario, quale controinteressato, acquisisce consapevolezza della possibile illegittimità dell’atto; l’affidamento tutelabile può configurarsi, in linea di principio, soltanto prima della notificazione del ricorso, ferma la valutazione concreta dei presupposti della responsabilità.
• Il risarcimento per responsabilità precontrattuale reintegra l’interesse negativo, comprendendo le spese inutilmente sostenute e la perdita di occasioni contrattuali alternative, ma non l’utile atteso dall’esecuzione del contratto. Il rimborso delle spese per l’esecuzione anticipata previsto dalla disciplina dei contratti pubblici ha natura indennitaria ed è distinto dalla responsabilità per illecito precontrattuale.

Come è indicizzato