Adunanza plenaria n. 19/2021 - Consiglio Di Stato, Sezione P

Esito

La controversia

La società aveva ottenuto dal Comune una concessione edilizia del 14 gennaio 1999, con successive varianti, per la demolizione e ricostruzione di un fabbricato. Il titolo è stato annullato con sentenza del TAR Abruzzo del 9 gennaio 2006, confermata dal Consiglio di Stato, perché non era stata rispettata la distanza minima prevista dall’art. 7 delle norme tecniche di attuazione del PRG, calcolata in rapporto alle altezze degli edifici prospicienti. La società ha chiesto il risarcimento del danno da lesione dell’affidamento, sostenendo di avere confidato che l’unica distanza applicabile fosse quella di dieci metri prevista dall’art. 9 del d.m. 1444/1968, anche in ragione del rilascio, nella medesima zona B2, di altri titoli comunali basati su tale criterio. Ha affermato che, conoscendo l’ulteriore limite urbanistico, avrebbe collocato diversamente il fabbricato mantenendone la cubatura oppure acquistato un lotto adiacente di circa 500 mq; il lotto originariamente acquistato era di circa 1.310 mq. In appello ha contestato sia la giurisdizione amministrativa affermata dal TAR, sia il rigetto della domanda risarcitoria per assenza di affidamento tutelabile e di colpa del Comune, sostenendo che spettava all’amministrazione interpretare e applicare correttamente la disciplina urbanistica. L’Adunanza Plenaria ha inoltre esaminato, in sede nomofilattica, l’ammissibilità dell’autoecezione di difetto di giurisdizione proposta dall’appellante vittoriosa sul relativo capo in primo grado e i presupposti generali della responsabilità per affidamento in provvedimenti favorevoli poi annullati.

La decisione

La Plenaria ha dichiarato inammissibile l’eccezione di difetto di giurisdizione proposta in appello dalla stessa parte che aveva adito il giudice amministrativo e che non era risultata soccombente sulla giurisdizione in primo grado: manca l’interesse a impugnare quel capo e la contestazione successiva all’esito sfavorevole è incompatibile con il corretto uso del processo; la questione avrebbe potuto essere sottoposta preventivamente alle Sezioni Unite mediante regolamento di giurisdizione. Ha quindi enunciato che può configurarsi una responsabilità dell’amministrazione per lesione dell’affidamento anche quando il provvedimento favorevole sia illegittimo e venga annullato su ricorso di terzi, poiché le regole sulla legittimità dell’atto e quelle di correttezza e buona fede operano su piani autonomi. Il risarcimento richiede tuttavia un affidamento ragionevole e incolpevole: il destinatario deve avere confidato senza colpa in un’apparenza creata dall’amministrazione e in una fondata aspettativa alla conservazione dell’utilità. L’affidamento è escluso se l’illegittimità era evidente o se il destinatario conosceva l’impugnazione del provvedimento; il mero contributo del privato all’emanazione dell’atto, normalmente insito nell’iniziativa del procedimento, non esclude automaticamente la tutela. La Plenaria non ha deciso se la società avesse in concreto maturato un affidamento risarcibile: ha rimesso alla Sezione d’appello la verifica se le circostanze allegate, compresi i precedenti titoli rilasciati nella zona, dimostrino una convinzione incolpevole circa la legittimità del titolo oppure esprimano soltanto la pretesa generale alla corretta applicazione delle norme. La sentenza del TAR non è quindi definitivamente confermata né riformata; la causa prosegue davanti alla Sezione rimettente, che regolerà anche le spese.

Norme richiamate

• art. 99, commi 1, 4 e 5, c.p.a.

  Sulla base di tutto quanto finora considerato può dunque essere affermato il seguente principio di diritto: «nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti all’esercizio del pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest’ultima di responsabilità non solo per comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica ora richiamati, ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi».

  La Plenaria, investita ai sensi dell’art. 99 c.p.a., enuncia principi di diritto per risolvere le questioni deferite e restituisce la causa alla Sezione rimettente per la decisione del merito residuo.

• art. 2, comma 2, c.p.a.

  Presso questo Consiglio di Stato era prevalsa la tesi dell’abuso del processo e dalla violazione del dovere di cooperazione per la ragionevole durata del processo sancita dall’art. 2, comma 2, cod. proc. amm., tratta dall’ondivago e strumentale comportamento del ricorrente consistente nel contestare in appello la giurisdizione da lui stesso adita dopo l’esito sfavorevole del giudizio di primo grado, e dunque secundum eventum litis.

  Il divieto di un uso strumentale del processo concorre a fondare l’inammissibilità dell’autoecezione di difetto di giurisdizione proposta in appello dalla parte che aveva adito il giudice e non era soccombente sul punto.

• art. 41, comma 1, c.p.c.

  Il mancato utilizzo dello strumento processuale appositamente previsto per risolvere la questione pregiudiziale di giurisdizione prima che la causa «sia decisa nel merito in primo grado» (così l’art. 41, comma 1, cod. proc. civ.) rende pertanto palese la strumentalità della sua riproposizione in appello da parte di colui che avrebbe potuto farlo già in primo grado e che su tale questione non abbia nondimeno riportato alcuna soccombenza.

  Il regolamento preventivo di giurisdizione è lo strumento tipico per risolvere il dubbio sulla giurisdizione prima della decisione di merito; il suo mancato utilizzo rafforza la valutazione di strumentalità della contestazione reiterata in appello.

• art. 276, comma 2, c.p.c.

  In linea di principio la risposta è negativa, dal momento che l’art. 276, comma 2, cod. proc. civ., richiamato dall’art. 76, comma 4, cod. proc. amm., prevede che il collegio giudicante «decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e quindi il merito della causa».

  Le questioni pregiudiziali vanno decise secondo il loro ordine logico; una volta definita una questione risolutiva del giudizio, il collegio è, in linea di principio, spogliato del potere di decidere le ulteriori questioni.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  La disposizione ora richiamata ha positivizzato una regola di carattere generale dell’agire pubblicistico dell’amministrazione, che trae fondamento nei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento (art. 97, comma 2, Cost.) e che porta a compimento la concezione secondo cui il procedimento amministrativo - forma tipica di esercizio della funzione amministrativa - è il luogo di composizione del conflitto tra l’interesse pubblico primario e gli altri interessi, pubblici e privati, coinvolti nell’esercizio del primo.

  I rapporti tra cittadino e amministrazione sono governati da collaborazione e buona fede. Il dovere ha portata bilaterale e può fondare aspettative la cui frustrazione, anche per effetto dell’annullamento di un provvedimento favorevole, può generare responsabilità.

• art. 97, comma 2, Cost.

  La disposizione ora richiamata ha positivizzato una regola di carattere generale dell’agire pubblicistico dell’amministrazione, che trae fondamento nei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento (art. 97, comma 2, Cost.) e che porta a compimento la concezione secondo cui il procedimento amministrativo - forma tipica di esercizio della funzione amministrativa - è il luogo di composizione del conflitto tra l’interesse pubblico primario e gli altri interessi, pubblici e privati, coinvolti nell’esercizio del primo.

  I principi costituzionali di imparzialità e buon andamento costituiscono il fondamento del dovere di collaborazione e buona fede nei rapporti amministrativi.

• art. 1147, comma 2, c.c.

  Secondo una regola di carattere generale in ambito civile la buona fede «non giova se l’ignoranza dipende da colpa grave» (art. 1147, comma 2, cod. civ.), per cui un affidamento incolpevole non è pertanto predicabile innanzitutto nel caso estremo ipotizzato nell’ordinanza di rimessione, in cui sia il privato ad avere indotto dolosamente l’amministrazione ad emanare il provvedimento.

  La buona fede non tutela il destinatario che abbia ignorato per colpa grave l’illegittimità; in particolare, l’affidamento è escluso se il privato ha indotto dolosamente l’amministrazione a emanare l’atto.

• art. 29 c.p.a.

  Con l’esercizio dell’azione di annullamento quest’ultimo è quindi posto nelle condizioni di conoscere la possibile illegittimità del provvedimento a sé favorevole, per giunta entro il ristretto arco temporale dato dal termine di decadenza entro cui, ai sensi dell’art. 29 cod. proc. amm., l’azione deve essere proposta, e di difenderlo.

  La notificazione dell’impugnazione del provvedimento favorevole rende il suo destinatario consapevole della possibile illegittimità e dell’eventualità dell’annullamento; l’affidamento risarcibile è quindi ipotizzabile, al più, prima che gli sia notificato il ricorso.

• art. 2043 c.c.

  Secondo i principi formulati nei precedenti ora richiamati le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza operano su piani distinti, uno relativo alla validità degli atti amministrativi e l’altro concernente invece la responsabilità dell’amministrazione e i connessi obblighi di protezione in favore della controparte.

  La responsabilità risarcitoria per lesione dell’affidamento è autonoma rispetto alla validità dell’atto: l’annullamento del provvedimento favorevole non esclude, di per sé, la responsabilità dell’amministrazione.

Massime di principio

• Nei rapporti di diritto amministrativo inerenti all’esercizio del pubblico potere è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio del potere e sulla condotta dell’amministrazione conforme a correttezza e buona fede; la sua lesione può generare responsabilità anche quando il provvedimento favorevole sia illegittimo e venga annullato su ricorso di terzi.
• La responsabilità per lesione dell’affidamento richiede un ragionevole e incolpevole convincimento sulla legittimità del provvedimento favorevole, fondato su un’apparenza creata dall’amministrazione e su una fondata aspettativa alla conservazione dell’utilità. Il risarcimento non compensa il bene della vita che il giudizio di annullamento ha accertato non spettante, ma il convincimento ragionevole che spettasse.
• L’affidamento del destinatario è escluso se l’illegittimità del provvedimento era evidente o se egli conosceva l’impugnazione giudiziale del titolo; la mera partecipazione o iniziativa del privato nel procedimento non basta, di per sé, a escludere l’affidamento tutelabile.
• Il destinatario che ha ottenuto in primo grado una decisione favorevole sul capo relativo alla giurisdizione non è legittimato a contestare in appello la giurisdizione del giudice da lui stesso adito: difettano soccombenza e interesse a impugnare, e la contestazione successiva all’esito sfavorevole può integrare un uso strumentale del processo.

Come è indicizzato