Sentenza n. 5261/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

L'appellante ha impugnato la sentenza del TAR che aveva confermato l'ordine di demolizione comunale relativo alla realizzazione di una serra sul terrazzo di copertura, con modifica della scala interna di accesso e ampliamento del terrazzo, nell'ambito di un più ampio intervento di recupero abitativo del sottotetto. Ha dedotto, in sintesi: l'erronea applicazione degli artt. 33 e 38 del d.P.R. n. 380/2001 e dell'art. 21-nonies, comma 2, della legge n. 241/1990; l'erronea interpretazione della sentenza dell'Adunanza plenaria n. 17/2020, sostenendo che fosse possibile la fiscalizzazione dell'abuso e che non vi fossero interessi di terzi contrari; il difetto di istruttoria e di motivazione circa l'impossibilità tecnica di demolire senza incidere sulle parti conformi; l'erronea interpretazione della sentenza del TAR Lombardia n. 518/2011 e della successiva pronuncia del Consiglio di Stato, nonché delle risultanze istruttorie acquisite in sede cautelare; infine, la violazione delle garanzie partecipative per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento. In memoria ha inoltre dedotto, tardivamente, la nullità o inefficacia dell'ordinanza di demolizione per mancata notificazione ai singoli condomini proprietari del tetto condominiale.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha ritenuto l'appello in parte inammissibile e per il resto infondato. È stata dichiarata inammissibile, ai sensi dell'art. 104 c.p.a., la questione nuova prospettata soltanto in memoria circa la necessità di notificare l'ordine di demolizione anche ai singoli condomini. Il Collegio ha comunque rilevato che, trattandosi di opere abusive realizzate dall'appellante, egli era l'unico soggetto passivamente legittimato rispetto all'iniziativa repressiva. I primi due motivi sono stati respinti perché l'ordine di demolizione costituiva attività doverosa conseguente a precedenti pronunce passate in giudicato che avevano definitivamente accertato l'illegittimità del titolo edilizio e il carattere abusivo delle opere. Tale giudicato precludeva una nuova valutazione dei presupposti dell'abuso e rendeva irrilevante l'assenza di un controinteressato alla fiscalizzazione. La fiscalizzazione non può operare come sanatoria extra legem per un abuso sostanziale, incompatibile con la disciplina urbanistico-edilizia; essa può trovare applicazione soltanto nei casi di vizi formali o procedurali del titolo e di oggettiva impossibilità tecnica di demolire senza pregiudicare la parte conforme. Inoltre, l'art. 21-nonies, comma 2, l. n. 241/1990 consente la convalida del provvedimento annullabile, ma non di un atto già annullato con sentenza, poiché in tal caso manca l'oggetto dell'autotutela e la convalida violerebbe il giudicato. Il terzo motivo è stato respinto: la precedente sentenza aveva accertato che la serra eccedeva i limiti dell'intervento di recupero abitativo del sottotetto e tale statuizione non era contraddetta dalla pronuncia richiamata dall'appellante. L'ordinanza cautelare e gli approfondimenti istruttori svolti in quella sede non potevano incidere sull'esito del giudizio di merito né riaprire questioni coperte dal giudicato. Il quarto motivo è stato respinto perché l'attività repressiva degli abusi edilizi è vincolata e, in ogni caso, l'appellante aveva avuto conoscenza del procedimento, tanto da chiedere la convalida del titolo edilizio. La mancata comunicazione dell'avvio non determinava quindi l'annullabilità dell'ordine, anche alla luce dell'art. 21-octies l. n. 241/1990. La sentenza di primo grado è stata sostanzialmente confermata e l'appellante è stato condannato al pagamento di 5.000 euro oltre accessori per le spese del grado.

Norme richiamate

• art. 33 d.P.R. 380/2001

  Richiamato nel giudizio in relazione alla demolizione e alla fiscalizzazione degli interventi edilizi abusivi; la fiscalizzazione non è applicabile quando l'abuso presenta un contrasto sostanziale con la disciplina urbanistico-edilizia.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  La sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione presuppone l'accertata impossibilità tecnica di demolire senza incidere sulla parte conforme; non costituisce una sanatoria dell'abuso sostanziale.

• art. 38 d.P.R. 380/2001

  Richiamato con riferimento agli effetti dell'annullamento del titolo edilizio e alla fiscalizzazione; la misura pecuniaria opera, secondo i principi richiamati, per vizi formali o procedurali e non per opere sostanzialmente incompatibili con la disciplina urbanistica.

• art. 21-nonies, comma 2, l. 241/1990

  È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole

  La convalida riguarda esclusivamente un provvedimento annullabile ancora esistente; non è possibile convalidare un atto già annullato con sentenza, anche perché verrebbe violato il giudicato.

• art. 21-octies l. 241/1990

  La mancata comunicazione di avvio non determina l'annullabilità dell'ordine di demolizione quando l'attività repressiva è vincolata e il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 104 c.p.a.

  In appello non possono essere introdotte domande o questioni nuove mediante memoria; la censura relativa alla notificazione dell'ordine ai singoli condomini è stata pertanto dichiarata inammissibile.

Massime di principio

• L'ordine di demolizione conseguente a un giudicato che abbia definitivamente accertato l'illegittimità del titolo edilizio e il carattere abusivo delle opere costituisce esercizio doveroso del potere repressivo e non consente una nuova rivalutazione dei presupposti dell'abuso.
• La fiscalizzazione dell'abuso edilizio non può fungere da sanatoria o condono extra legem: è ammessa, nei limiti previsti dalla disciplina applicabile, per vizi formali o procedurali del titolo e quando sia accertata in concreto l'oggettiva impossibilità tecnica di demolire senza incidere sulla parte conforme; non è ammessa per opere sostanzialmente incompatibili con la normativa urbanistico-edilizia.
• L'art. 21-nonies, comma 2, l. n. 241/1990 consente la convalida di un provvedimento annullabile ancora esistente, ma non la convalida di un atto già annullato in sede giurisdizionale, poiché manca l'oggetto dell'autotutela e l'intervento amministrativo si porrebbe in contrasto con il giudicato.
• L'ordinanza di demolizione, quale espressione di attività repressiva vincolata degli abusi edilizi, non è normalmente annullabile per omessa comunicazione di avvio del procedimento, anche in applicazione dell'art. 21-octies l. n. 241/1990; la conoscenza effettiva del procedimento da parte dell'interessato costituisce ulteriore elemento rilevante.
• Nel giudizio d'appello è inammissibile, per violazione del divieto di nova, la questione introdotta per la prima volta con memoria e non contenuta nei motivi di gravame notificati.

Come è indicizzato