Sentenza n. 3297/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Wind Tre ha impugnato la sentenza del TAR deducendo: 1) violazione dell’art. 6 CEDU, dell’art. 47 CDFUE, dell’art. 19 TUE e dell’art. 111 Cost., per avere il TAR esercitato un sindacato meramente estrinseco e debole sull’attività sanzionatoria dell’AGCM; 2) violazione dell’art. 22 del Codice del consumo, dell’art. 7 della direttiva 2005/29/CE e dei principi di proporzionalità, difetto di prova, istruttoria e motivazione, quanto alla pratica A, consistente nella diffusione di SMS e comunicazioni di teleselling per offerte personalizzate di winback con indicazione soltanto di alcuni elementi dell’offerta e omissione di costi, vincoli contrattuali e durata minima; 3) violazione dell’art. 65 del Codice del consumo e difetto di istruttoria e motivazione, sostenendo che l’estensione della contestazione fosse illegittima e che i servizi accessori non fossero sempre a pagamento, non fossero necessariamente preattivati al momento della stipula o potessero essere rifiutati prima dell’adesione; la pratica B riguardava la preattivazione automatica, al momento della sottoscrizione e dell’attivazione della SIM, di servizi accessori quali segreteria telefonica, “Ti ho cercato”, ricevuta di ritorno SMS e 4G LTE, con costi ulteriori o successivi e disattivazione solo su richiesta del cliente; 4) violazione dell’art. 27, comma 7, del Codice del consumo e della delibera AGCM n. 25411/2015, per il rigetto immotivato degli impegni proposti, consistenti nell’inserimento di link agli SMS, nell’introduzione di un meccanismo di opt-in e in una procedura di rimborso; 5) violazione degli artt. 27, commi 9 e 13, del Codice del consumo e dell’art. 11 l. 689/1981, nonché dei principi di proporzionalità e non discriminazione, per l’asserita sproporzione delle sanzioni, l’erronea valutazione della diffusività e gravità delle condotte, l’applicazione della recidiva e la mancata valorizzazione delle attenuanti e delle misure mitigatorie.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato integralmente la sentenza del TAR. Ha chiarito che il giudice amministrativo, nelle controversie sulle sanzioni AGCM, deve esercitare una cognizione piena sui fatti e sul procedimento valutativo dell’Autorità, potendo controllare anche l’analisi tecnica ed economica e non limitandosi a un sindacato estrinseco; non può tuttavia sostituirsi all’Autorità nell’esercizio del potere amministrativo una volta verificata la correttezza dell’istruttoria e dell’applicazione delle regole tecniche. Nel merito, il Collegio ha ritenuto comprovata la pratica A: gli SMS e le comunicazioni di teleselling indicavano soltanto alcuni elementi dell’offerta e omettevano informazioni rilevanti su costi, vincoli e durata, senza che il rinvio ai rivenditori o il successivo inserimento di un link rendesse completa l’informazione. Ha ritenuto altresì comprovata la pratica B e legittima l’estensione della contestazione all’art. 65 del Codice del consumo: i servizi accessori erano a pagamento o potevano diventarlo, venivano attivati automaticamente senza consenso espresso e specifico ed erano disattivabili soltanto dopo la conclusione del contratto. La formula generica inserita nel modulo contrattuale non integrava un consenso espresso e specifico, mentre le omissioni nei messaggi, nei moduli e nei vocal order impedivano al consumatore una scelta consapevole. Il rigetto degli impegni è stato ritenuto adeguatamente motivato e riconducibile alla discrezionalità dell’AGCM, considerata la manifesta illiceità, l’elevata offensività, la numerosità dei consumatori coinvolti e la necessità di una funzione deterrente della sanzione. Anche la quantificazione delle sanzioni è stata ritenuta congrua, alla luce della diffusione di oltre 100 milioni di SMS e chiamate, del numero elevato di contratti interessati, del pregiudizio economico ai consumatori, della recidiva e della notorietà dell’operatore. Wind Tre è stata condannata alle spese del grado in favore dell’AGCM, liquidate in euro 6.000 oltre accessori; spese compensate nei confronti delle altre parti.

Norme richiamate

• art. 20 d.lgs. 206/2005

  è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta

  Definisce i presupposti generali della pratica commerciale scorretta, individuandoli nella contrarietà alla diligenza professionale e nella falsità o idoneità della condotta a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio.

• art. 22 d.lgs. 206/2005

  qualora il mezzo di comunicazione impiegato per la pratica commerciale imponga restrizioni in termini di spazio o di tempo, nel decidere se vi sia stata un'omissione di informazioni, si tiene conto di dette restrizioni e di qualunque misura adottata dal professionista per rendere disponibili le informazioni ai consumatori con altri mezzi

  Una pratica omissiva è ingannevole quando omette informazioni rilevanti necessarie al consumatore medio per una decisione consapevole. Le limitazioni del mezzo di comunicazione devono essere considerate, ma non esonerano il professionista quando le informazioni essenziali, in particolare quelle sul prezzo e sui costi, non sono rese effettivamente disponibili.

• art. 26, comma 1, lett. f), d.lgs. 206/2005

  È richiamato nell’originaria contestazione relativa all’addebito automatico di costi per servizi ulteriori preattivati senza consenso espresso e preventivo; il provvedimento finale ha accertato la pratica B principalmente ai sensi dell’art. 65 del Codice del consumo.

• art. 65 d.lgs. 206/2005

  Vieta l’imposizione al consumatore, al momento della conclusione del contratto, di pagamenti supplementari rispetto alla remunerazione dell’obbligazione principale senza un consenso espresso; la preattivazione automatica di servizi accessori a pagamento, disattivabili solo successivamente, è incompatibile con tale requisito.

• art. 27, comma 7, d.lgs. 206/2005

  Attribuisce all’AGCM un margine di discrezionalità nella valutazione delle proposte di impegni; il loro rigetto è sindacabile dal giudice nei limiti della manifesta illogicità o irragionevolezza, senza estendersi all’opportunità o alla discrezionalità economica dell’Autorità.

• art. 27, commi 9 e 13, d.lgs. 206/2005

  Rilevano per la determinazione della sanzione amministrativa, la cui congruità deve essere valutata alla luce della gravità, diffusione, durata e offensività della pratica, nonché delle circostanze aggravanti e attenuanti.

• art. 11 l. 689/1981

  È richiamato quale parametro per la graduazione della sanzione amministrativa, insieme ai criteri di proporzionalità e alla valutazione complessiva della condotta.

• art. 91 c.p.c.

  In applicazione del principio della soccombenza, ha fondato la condanna di Wind Tre alle spese del giudizio di appello.

• art. 26, comma 1, c.p.a.

  Richiama nel processo amministrativo il principio della soccombenza previsto dall’art. 91 c.p.c.

Massime di principio

• Nelle controversie contro sanzioni dell’AGCM il giudice amministrativo deve esercitare una cognizione piena e penetrante sui fatti, sull’istruttoria e sul processo valutativo dell’Autorità, potendo controllare anche le valutazioni tecniche ed economiche; non può però sostituirsi all’Autorità nell’esercizio del potere amministrativo quando ne abbia verificato la correttezza e la ragionevolezza.
• Una comunicazione commerciale è ingannevole per omissione quando non consente al consumatore medio di conoscere informazioni rilevanti per una decisione consapevole, tra cui il prezzo complessivo, i costi ulteriori, i vincoli contrattuali e la durata minima dell’offerta. Il carattere sintetico del mezzo, come un SMS, non giustifica l’omissione delle informazioni essenziali, né è sufficiente un generico rinvio ad altri canali se l’informazione non è resa concretamente accessibile prima della decisione commerciale.
• La preattivazione automatica di servizi accessori a pagamento, con possibilità di disattivazione soltanto dopo la conclusione del contratto, non integra un consenso espresso e specifico del consumatore al pagamento supplementare richiesto dall’art. 65 del Codice del consumo. Una formula generica inserita nel contratto non è sufficiente quando non individua chiaramente i servizi e i relativi costi.
• La valutazione dell’AGCM sulle proposte di impegni è espressione di discrezionalità amministrativa e può essere censurata solo per manifesta illogicità, irragionevolezza o carenza motivazionale. L’Autorità può legittimamente rigettare gli impegni quando la gravità, la diffusione e l’offensività della pratica rendano necessaria anche una funzione deterrente della sanzione.
• La congruità della sanzione per pratica commerciale scorretta può essere motivata mediante la valutazione congiunta della diffusione della condotta, del numero di consumatori raggiunti o contratti interessati, del pregiudizio economico, della durata, della recidiva e della posizione di mercato e notorietà del professionista.

Come è indicizzato