Parere n. 275/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

La ricorrente, titolare di un contratto di lavoro intermittente a tempo determinato di tipo stagionale come attrice, con attività anche di acrobata e artista circense, ha impugnato il provvedimento con cui l’Ispettorato territoriale del lavoro ha dichiarato inammissibile la richiesta di interdizione post partum ai sensi dell’art. 17, comma 2, lettere b) e c), del d.lgs. n. 151/2001. L’amministrazione ha ritenuto assente il presupposto dello svolgimento attuale della prestazione lavorativa, poiché il contratto intermittente non prevedeva un obbligo di disponibilità e la lavoratrice avrebbe maturato diritti economici e normativi soltanto dopo la chiamata e l’accettazione della prestazione. La ricorrente ha dedotto violazione degli artt. 7, 11, 17 e 59-bis del d.lgs. n. 151/2001, nonché eccesso di potere per sviamento, ingiustizia, contraddittorietà e disparità di trattamento, sostenendo l’applicabilità delle tutele previste per le lavoratrici e i lavoratori iscritti al Fondo pensione lavoratori dello spettacolo.

Il parere

Il Consiglio di Stato ha ritenuto il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione. La controversia riguarda infatti la sussistenza del diritto della lavoratrice al prolungamento dell’astensione obbligatoria post partum nell’ambito di un rapporto di lavoro, sicché il petitum sostanziale e la causa petendi riconducono la controversia alla giurisdizione del giudice ordinario. L’attività dell’Ispettorato territoriale del lavoro è stata qualificata come attività vincolata, ricognitiva e di verifica, anche tecnica, della sussistenza dei presupposti legislativi, non implicante esercizio di discrezionalità amministrativa o di poteri autoritativi. Il bilanciamento degli interessi è già stato effettuato dal legislatore e all’Ispettorato compete soltanto l’accertamento dei presupposti normativi. È stata fatta salva la facoltà della ricorrente di riproporre la domanda davanti al giudice ordinario ai sensi dell’art. 11 c.p.a., restando ferme le eventuali preclusioni e decadenze.

Osservazioni

Norme richiamate

• art. 11 d.P.R. n. 1199/1971

  deposito diretto del ricorso al Consiglio di Stato

  La disposizione è richiamata con riguardo alla proposizione e al deposito diretto del ricorso straordinario.

• artt. 7, 11 e 17 d.lgs. n. 151/2001

  art. 17, comma 2, lettere b) e c)

  Le disposizioni disciplinano le tutele della maternità e l’interdizione dal lavoro nel periodo successivo al parto, la cui applicabilità presuppone la sussistenza dei requisiti previsti dalla legge.

• art. 59-bis d.lgs. n. 151/2001

  le lavoratrici e i lavoratori iscritti al Fondo pensione lavoratori dello spettacolo hanno diritto alle tutele previste dal presente testo unico rispettivamente per i rapporti di lavoro subordinato o autonomo

  La ricorrente invoca la disposizione per sostenere l’estensione delle tutele della maternità alle lavoratrici dello spettacolo.

• art. 13, comma 4, d.lgs. n. 81/2015

  lavoro intermittente senza obbligo di disponibilità e lavoro intermittente con obbligo di disponibilità

  La disciplina distingue il contratto intermittente con obbligo di risposta alla chiamata, cui si collega l’indennità di disponibilità, da quello senza obbligo di disponibilità, nel quale il rapporto rilevante ai fini della prestazione si instaura con la chiamata e la risposta della lavoratrice.

• art. 16 d.lgs. n. 81/2015

  indennità di disponibilità

  L’indennità spetta nei periodi in cui il lavoratore abbia garantito al datore la disponibilità a rispondere alle chiamate.

• art. 11 c.p.a.

  riproporre la domanda innanzi al giudice ordinario

  La norma consente la riproposizione della domanda davanti al giudice munito di giurisdizione, fatti salvi i termini, le preclusioni e le decadenze.

Massime di principio

• Ai fini del riparto di giurisdizione rileva il petitum sostanziale, individuato in base alla concreta posizione giuridica dedotta e alla causa petendi, non soltanto alla forma della domanda proposta.
• Quando l’amministrazione è chiamata esclusivamente a verificare, in modo vincolato e ricognitivo, la sussistenza di presupposti e requisiti stabiliti dalla legge, senza esercitare discrezionalità o poteri autoritativi, la controversia appartiene alla giurisdizione ordinaria se incide su una posizione di diritto soggettivo.
• L’attività dell’Ispettorato del lavoro relativa all’interdizione post partum è di natura accertativa e tecnica quando consiste nella verifica dei presupposti legislativi, poiché il bilanciamento degli interessi è già compiuto dalla legge.
• La dichiarazione di inammissibilità del ricorso straordinario per difetto di giurisdizione non preclude, in astratto, la riproposizione della domanda davanti al giudice ordinario ai sensi dell’art. 11 c.p.a., ferme le preclusioni e le decadenze intervenute.

Come è indicizzato