Sentenza n. 1116/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Le appellanti contestavano la sentenza del TAR Lazio, deducendo error in iudicando e violazione dell’art. 106 del d.lgs. 50/2016, delle disposizioni richiamate in materia di contratti pubblici, della direttiva 2014/24/UE e dell’art. 97 Cost., oltre a eccesso di potere per sviamento. Il primo motivo riguardava la qualificazione della proroga disposta dal Ministero: secondo le appellanti, il TAR aveva erroneamente ritenuto che essa fosse una proroga contrattuale ordinaria, solo perché prevista dalla lex specialis, mentre si trattava di una proroga tecnica ai sensi dell’art. 106, comma 11, d.lgs. 50/2016. Tale istituto sarebbe stato utilizzabile soltanto per il tempo strettamente necessario alla conclusione di una nuova gara già in corso e non per differire l’avvio della procedura competitiva. Le appellanti evidenziavano inoltre che l’opzione di proroga ordinaria, prevista dagli atti di gara per sei mesi e già utilizzata, non poteva essere nuovamente esercitata. Con il secondo motivo deducevano ulteriori violazioni normative, concernenti la disciplina speciale applicabile all’affidamento e la proroga. Domandavano l’annullamento della proroga e, in subordine, il risarcimento per equivalente, lamentando la mancata remuneratività del servizio prorogato e la perdita di chance derivante dall’impiego delle proprie risorse nella commessa.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e riformato la sentenza del TAR Lazio, accogliendo il ricorso di primo grado e annullando il provvedimento di proroga tecnica. Il Collegio ha distinto l’opzione di proroga contrattuale, prevista dalla lex specialis entro un limite temporale ed economico predeterminato, dalla proroga tecnica di cui all’art. 106, comma 11, d.lgs. 50/2016, che può essere disposta esclusivamente per il tempo strettamente necessario alla conclusione di una nuova procedura di gara e per assicurare la continuità del servizio. Nel caso concreto, l’opzione ordinaria di proroga di sei mesi era già stata utilizzata. La successiva proroga, pertanto, non poteva essere riqualificata come proroga contrattuale, ma doveva essere valutata secondo i rigorosi presupposti della proroga tecnica. Tali presupposti non ricorrevano: l’affidamento, originariamente previsto per sette mesi, era già stato esteso sino a diciotto mesi, cui si sarebbero aggiunti ulteriori nove mesi; inoltre, il Ministero aveva delegato Invitalia a indire la nuova gara soltanto il 7 aprile 2025, a ridosso della scadenza del contratto, mentre il bando era stato pubblicato il 7 maggio 2025, quando l’affidamento era ormai concluso. La nuova procedura non era quindi già in corso al momento dell’adozione della proroga, avvenuta il 14 aprile 2025. Il Consiglio di Stato ha rilevato che la proroga tecnica non può essere utilizzata per rinviare l’indizione della gara e che l’amministrazione avrebbe potuto ricorrere, se necessario, a una procedura ponte o urgente. Ha inoltre affermato che la proroga dell’efficacia di un atto amministrativo presuppone che il termine finale non sia ancora scaduto. L’accoglimento del primo motivo è stato ritenuto assorbente degli ulteriori motivi. Il Ministero è stato condannato al pagamento delle spese del doppio grado, liquidate complessivamente in euro 5.000, oltre accessori di legge.

Norme richiamate

• art. 106, comma 11, d.lgs. 50/2016

  La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante.

  La disposizione disciplina la proroga tecnica, ammissibile solo per il tempo strettamente necessario alla conclusione di una nuova procedura già in corso, al fine di assicurare la continuità del servizio; non consente di rinviare l’indizione della gara.

• art. 106, comma 12, d.lgs. 50/2016

  È richiamato quale fondamento del precedente ricorso al quinto d’obbligo, mediante il quale era stata estesa la durata della somministrazione sino al 15 aprile 2025.

• art. 35, comma 4, d.lgs. 50/2016

  Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico […] è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicita-mente stabiliti nei documenti di gara […]

  Le opzioni o proroghe contrattuali predeterminate devono essere incluse nel valore stimato dell’appalto; la proroga tecnica, invece, è distinta dall’opzione ordinaria prevista negli atti di gara.

• art. 63 d.lgs. 50/2016

  È richiamato quale base normativa, insieme all’art. 103, comma 23, d.l. 34/2020, della procedura negoziata originaria.

• art. 103, comma 23, d.l. 34/2020

  È richiamato quale fondamento della procedura di affidamento originaria.

• art. 97 Cost.

  Il principio di continuità dell’azione amministrativa può giustificare la proroga tecnica solo nei limitati ed eccezionali casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, sia necessario assicurare provvisoriamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente.

• art. 1 d.lgs. 50/2016

  Richiamato dalle appellanti tra le disposizioni asseritamente violate.

• art. 30, comma 1, d.lgs. 50/2016

  Richiamato dalle appellanti tra le disposizioni asseritamente violate.

• art. 1 direttiva 2014/24/UE

  Richiamato dalle appellanti tra le disposizioni asseritamente violate.

• art. 1, comma 683, l. 197/2022

  Richiamato nel secondo motivo di appello; il motivo è stato assorbito.

• art. 4 d.l. 145/2024

  Richiamato nei motivi originari di ricorso; il relativo profilo è stato assorbito.

Massime di principio

• La proroga tecnica prevista dall’art. 106, comma 11, d.lgs. 50/2016 è un istituto eccezionale e temporaneo, utilizzabile esclusivamente per assicurare la continuità del servizio nelle more della conclusione di una nuova procedura di gara già in corso.
• La previsione della proroga negli atti di gara non determina, da sola, la natura di proroga contrattuale ordinaria: occorre distinguere l’opzione di proroga predeterminata negli atti di gara, con limiti temporali ed economici, dalla proroga tecnica subordinata ai presupposti legali dell’art. 106, comma 11, d.lgs. 50/2016.
• Una volta già utilizzata l’opzione di proroga contrattuale prevista dalla lex specialis, l’amministrazione non può disporre un’ulteriore estensione qualificandola come proroga ordinaria; l’ulteriore proroga deve rispettare i presupposti, i limiti e la funzione della proroga tecnica.
• La proroga tecnica non può essere utilizzata per differire l’indizione della nuova gara o per consentire il continuo rinvio della procedura competitiva. Se l’amministrazione necessita di garantire temporaneamente il servizio, deve attivare tempestivamente una nuova procedura, anche ponte o urgente ove ne ricorrano i presupposti.
• La proroga dell’efficacia di un atto amministrativo presuppone che il termine finale di efficacia non sia ancora scaduto; non è legittimo prorogare retroattivamente un rapporto ormai giunto alla scadenza.
• La durata della proroga tecnica deve essere strettamente proporzionata al tempo obiettivamente necessario per il passaggio a un nuovo contraente e non può trasformarsi in un sostanziale rinnovo o nella protrazione dell’affidamento originario.

Come è indicizzato