Sentenza n. 4123/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

I proprietari hanno impugnato la sentenza del TAR Liguria che aveva respinto il ricorso contro l'ordinanza di demolizione. Hanno dedotto, in primo luogo, l'erronea esclusione dell'applicabilità retroattiva dell'art. 34-bis d.P.R. 380/2001, quale disciplina più favorevole, sostenendo che l'aumento di altezza costituisse una tolleranza costruttiva entro il 2%. In secondo luogo, hanno contestato il criterio di computo delle tolleranze, sostenendo che dovesse considerarsi l'intero edificio unifamiliare e non il solo locale sottotetto interessato dalla DIA. In terzo luogo, hanno contestato l'accertamento dell'eccedenza rispetto alla soglia del 2%, assumendo che il calcolo dovesse essere effettuato sulla base della nozione di altezza lorda contenuta nel regolamento edilizio e non delle misure progettuali autorizzate. Infine, hanno lamentato la violazione dell'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento e dei principi di partecipazione e correttezza amministrativa, sostenendo che, se fossero stati coinvolti, avrebbero potuto produrre una relazione tecnica diretta a dimostrare il rispetto delle tolleranze. La controversia si inseriva nella sequenza procedimentale iniziata con la DIA del 2004, seguita dall'accertamento dell'abuso, dal rilascio e dal successivo annullamento del permesso di costruire in sanatoria, nonché dall'annullamento giudiziale del provvedimento di fiscalizzazione dell'abuso per insussistenza dell'impossibilità tecnica di demolizione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello. Ha anzitutto rilevato che l'ordinanza impugnata era stata adottata in esecuzione della sentenza del TAR passata in giudicato, che aveva annullato la fiscalizzazione dell'abuso per difetto del presupposto dell'impossibilità tecnica di demolizione. L'annullamento della sanzione pecuniaria aveva quindi reso nuovamente attuale ed efficace l'obbligo di demolizione già imposto. Nel merito, il Collegio ha escluso che l'intervento rientrasse nelle tolleranze costruttive dell'art. 34-bis d.P.R. 380/2001. La tolleranza deve essere calcolata con riferimento alla porzione di immobile interessata dall'intervento e alle misure progettuali previste dal titolo abilitativo, non sulla base delle nozioni di altezza o volume utilizzate dal regolamento edilizio per altri fini. Poiché la DIA riguardava il solo locale sottotetto, l'altezza abusiva doveva essere confrontata con quella autorizzata per tale locale: 10,64 metri rispetto a 10,38 metri, con uno scostamento eccedente il 2%. Ulteriori rilievi del verificatore avevano evidenziato un incremento del 5,39%. Il motivo sull'applicazione retroattiva della lex mitior è stato dichiarato inammissibile per difetto di interesse, poiché l'abuso non rientrava comunque nella soglia di tolleranza. È stata inoltre valorizzata la presentazione della domanda di sanatoria da parte degli stessi proprietari, quale riconoscimento del fatto storico della realizzazione in difformità, sebbene il titolo in sanatoria fosse stato successivamente annullato. La censura sulla mancata comunicazione di avvio del procedimento è stata respinta perché l'ordine di demolizione aveva natura vincolata ed era stato adottato in esecuzione del giudicato; pertanto, l'apporto partecipativo non avrebbe potuto incidere sull'esito. Gli appellanti sono stati condannati alle spese del grado in favore dei controinteressati, liquidate in 3.000 euro oltre accessori; nulla è stato disposto nei confronti del Comune non costituito.

Norme richiamate

• art. 34-bis d.P.R. 380/2001

  il mancato rispetto dell'altezza, dei distacchi, della cubatura, della superficie coperta e di ogni altro parametro delle singole unità immobiliari non costituisce violazione edilizia se contenuto entro il limite del 2 per cento delle misure previste nel titolo abilitativo

  La tolleranza costruttiva deve essere calcolata con riferimento alla porzione di immobile cui l'intervento accede e alle misure progettuali previste dal titolo abilitativo; non possono essere utilizzati parametri desunti dal regolamento edilizio funzionali ad altri calcoli. Nel caso concreto, l'eccedenza dell'altezza del locale sottotetto superava il 2%.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  È richiamato nel dibattito sull'ordine di demolizione, ma la decisione si concentra sull'esclusione delle tolleranze costruttive e sull'efficacia del giudicato che aveva reso nuovamente attuale l'obbligo demolitorio.

• art. 7 l. 241/1990

  L'omessa comunicazione di avvio del procedimento non determina l'annullamento dell'ordine demolitorio quando l'atto è vincolato e adottato in esecuzione di un giudicato.

• art. 21-octies l. 241/1990

  Il vizio derivante dalla mancata partecipazione non conduce all'annullamento quando, per la natura vincolata dell'atto e per l'esecuzione del giudicato, il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  È richiamato dai ricorrenti in relazione ai principi di correttezza e contraddittorio, ma la relativa censura è stata respinta per la natura vincolata dell'ordine di demolizione.

• art. 87, comma 4-bis, c.p.a.

  Richiamato per lo svolgimento da remoto dell'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato.

Massime di principio

• Ai fini dell'art. 34-bis d.P.R. 380/2001, la tolleranza costruttiva deve essere calcolata rapportando lo scostamento alle misure progettuali previste dal titolo abilitativo per la porzione di immobile interessata dall'intervento, e non alle misure complessive dell'edificio o ai parametri del regolamento edilizio utilizzati per finalità diverse.
• L'espressione "singola unità immobiliare" contenuta nell'art. 34-bis d.P.R. 380/2001 identifica una porzione autonoma dell'edificio, indipendentemente dal numero di piani che la compongono; la verifica della tolleranza deve quindi riguardare l'intervento edilizio concretamente autorizzato su tale porzione.
• Quando una sentenza passata in giudicato annulla il provvedimento di fiscalizzazione di un abuso edilizio per insussistenza dell'impossibilità tecnica di demolizione, l'obbligo demolitorio precedentemente imposto torna attuale ed efficace e l'amministrazione è tenuta a darvi esecuzione.
• La mancata comunicazione di avvio del procedimento non comporta l'annullamento di un ordine di demolizione adottato in esecuzione di un giudicato, quando l'atto ha natura vincolata e il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso.
• La questione dell'applicabilità retroattiva dell'art. 34-bis d.P.R. 380/2001 è priva di interesse quando, sulla base delle misure previste dal titolo abilitativo, l'intervento supera comunque la soglia percentuale di tolleranza.

Come è indicizzato