Cassazione Civile, Ordinanza n. 30499/2022 del 18/10/2022

Esito

La controversia

La controversia nasce da una delibera Consob che aveva irrogato a un esponente apicale di una banca una sanzione pecuniaria e una sanzione accessoria per violazione della disciplina sull'offerta al pubblico di prodotti finanziari, ritenendo che la banca avesse svolto, senza prospetto informativo, una campagna sistematica di collocamento di azioni proprie del "Fondo Acquisto Azioni Proprie" presso la clientela, in contropartita diretta e a prezzo uniforme, in una operazione finalizzata a svuotare il fondo e a sostenere il titolo della banca. L'interessato aveva opposto la delibera davanti alla Corte d'appello, che aveva rigettato l'opposizione. In cassazione il ricorrente ha articolato quattro motivi: 1) violazione delle norme sull'accesso agli atti e sul contraddittorio per il mancato accesso alla documentazione acquisita in ispezione, sostenendo che quei documenti sarebbero stati utili alla difesa; 2) violazione della disciplina sanzionatoria del TUF dopo il d.lgs. 72/2015 e del principio di lex mitior, invocando l'applicazione retroattiva della disciplina più favorevole e la natura sostanzialmente penale della sanzione; 3) e 4) violazione delle norme civilistiche e dell'art. 3 l. 689/1981 in tema di elemento soggettivo, contestando che la Corte territoriale avesse desunto il dolo e la responsabilità personale dell'esponente apicale in base alle cariche ricoperte e a ragionamenti logici, senza adeguata considerazione della distinzione tra colpa e dolo e del ruolo degli amministratori/direttori in ambito societario.

La decisione

La Corte di cassazione ha ritenuto inammissibile o infondato il primo motivo: ha escluso la lesione del contraddittorio perché il ricorrente non aveva specificamente indicato quali documenti, diversi da quelli posti a fondamento dell'incolpazione, gli fossero necessari per difendersi, e ha confermato che l'accesso ai soli atti rilevanti per la contestazione era sufficiente. Ha ritenuto infondato il secondo motivo, affermando che le sanzioni Consob applicate non hanno natura sostanzialmente penale e che quindi non opera il principio del favor rei invocato dal ricorrente; ha inoltre confermato la scelta del legislatore di limitare l'applicazione della riforma sanzionatoria alle violazioni successive alle disposizioni attuative. Ha rigettato anche le censure sull'elemento soggettivo, ritenendo corretto l'accertamento della responsabilità dell'esponente bancario sulla base della sua posizione apicale, dei poteri concretamente esercitati e dei doveri di vigilanza e di attivazione gravanti, nel settore bancario, anche sugli amministratori non esecutivi e sui direttori generali. Il ricorso è stato quindi integralmente rigettato, con condanna alle spese e al pagamento dell'ulteriore contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 94, comma 1, TUF

  La vendita sistematica di azioni proprie della banca a una pluralità di clienti, senza prospetto informativo, è stata qualificata come offerta al pubblico di prodotti finanziari.

• art. 1, comma 1, lett. t), TUF

  La nozione di prodotto finanziario è stata richiamata per qualificare le azioni collocate ai clienti nell'ambito della campagna della banca.

• art. 195, comma 1, TUF

  Richiamato per le doglianze sul termine del procedimento sanzionatorio, ma la censura è stata respinta.

• art. 191 TUF

  La disposizione è stata letta in coerenza con i doveri gestori e di vigilanza degli esponenti bancari, anche in chiave omissiva.

• art. 190-bis TUF

  Richiamato dal ricorrente per sostenere la nuova disciplina più favorevole, ma la Corte ha escluso la sua applicazione retroattiva al caso concreto.

• art. 3 l. 689/1981

  È stata ribadita la rilevanza dell'elemento soggettivo della violazione amministrativa, ritenendo sussistente la responsabilità personale dell'esponente apicale.

• art. 1 l. 689/1981

  La Corte ha richiamato il principio di legalità e irretroattività delle sanzioni amministrative, escludendo l'applicazione della legge successiva più favorevole in assenza di previsione espressa.

• art. 4, comma 10, TUF

  L'ostensione degli atti non è stata ritenuta dovuta per documenti non posti a fondamento dell'addebito e non specificamente indicati come necessari alla difesa.

• art. 22, comma 3, l. 241/1990

  Richiamato dal ricorrente in materia di accesso agli atti, ma la Corte ha negato che imponesse un accesso generalizzato nella specie.

• art. 24, commi 1, 3 e 7, l. 241/1990

  Invocato in tema di diritto di accesso e difesa; la Corte ha ritenuto la censura generica e non idonea a dimostrare un concreto pregiudizio difensivo.

• art. 53, par. 1, Direttiva 2013/36/UE

  La Corte ha ricostruito in senso restrittivo le eccezioni al segreto professionale e ha richiesto che l'istanza di divulgazione sia specifica e pertinently motivata.

• art. 6 d.lgs. 72/2015

  La Corte ha ritenuto che la norma transitoria imponga l'applicazione della disciplina previgente alle violazioni commesse prima dell'entrata in vigore delle disposizioni attuative.

• art. 6, comma 2, d.lgs. 72/2015

  È stata negata la sua applicabilità retroattiva al caso concreto, poiché le sanzioni non sono state considerate sostanzialmente penali.

• art. 2381 c.c.

  Richiamato per i doveri di informazione e di vigilanza degli amministratori e, per analogia funzionale, per valutare la posizione dell'esponente bancario.

• art. 2392 c.c.

  La Corte ha valorizzato il dovere di agire informati e di impedire fatti pregiudizievoli, anche per gli amministratori non esecutivi e per il direttore generale.

• art. 2396 c.c.

  Invocato dal ricorrente per contestare l'imputazione soggettiva, ma non ritenuto idoneo a escludere la responsabilità accertata.

• artt. 2357 e 2357-ter c.c.

  Richiamati come parte della disciplina civilistica delle azioni proprie e del Fondo Acquisto Azioni Proprie.

• art. 8 Reg. Cong.

  Richiamato per descrivere la funzione di supervisione strategica assegnata al ricorrente nell'assetto organizzativo bancario.

• REG. UE n. 575/2013

  Richiamato quale parte della disciplina prudenziale rilevante per il vincolo patrimoniale e per la gestione delle azioni proprie.

• Regolamento delegato UE n. 241/2014

  Richiamato insieme alla disciplina prudenziale europea quale contesto normativo della campagna di dismissione delle azioni proprie.

• Direttiva 2013/36/UE

  Richiamata come fonte della disciplina prudenziale bancaria e delle regole di vigilanza.

• art. 117 Cost.

  Invocato dal ricorrente in relazione alla pretesa illegittimità costituzionale della disciplina transitoria, ma la censura è stata respinta.

• art. 24 Cost.

  Richiamato dal ricorrente per dedurre la violazione del diritto di difesa; la Corte ha escluso l'applicabilità diretta dei precetti costituzionali alla fase amministrativa nei termini prospettati.

• art. 111 Cost.

  Richiamato dal ricorrente, ma non ritenuto violato nel procedimento sanzionatorio amministrativo esaminato.

• art. 6 CEDU

  La Corte ha escluso che le sanzioni in esame avessero natura sostanzialmente penale tale da attrarre integralmente le garanzie del processo penale.

• art. 7 CEDU

  Richiamato in relazione al principio di irretroattività della norma sfavorevole/migliore; non è stato ritenuto direttamente applicabile alle sanzioni di specie.

Massime di principio

• In tema di accesso agli atti nel procedimento sanzionatorio Consob, il destinatario della sanzione deve indicare in modo specifico e non generico quali documenti siano necessari alla difesa; non è sufficiente una richiesta indiscriminata di ostensione di tutto il materiale ispezionato, specie se la contestazione si fonda su atti già conosciuti e posti a base dell'addebito.
• Il contraddittorio nella fase amministrativa sanzionatoria Consob, per il regime applicabile ratione temporis, ha natura procedimentale e non processuale: è sufficiente la previa contestazione dell'addebito e la valutazione delle controdeduzioni, senza che siano necessariamente dovute ulteriori formalità salvo che una concreta lesione difensiva sia specificamente allegata.
• Le sanzioni amministrative pecuniarie Consob diverse da quelle in materia di abusi di mercato non sono automaticamente qualificabili come sostanzialmente penali; di conseguenza non si applica in via generale il principio di retroattività della legge più favorevole, salvo diversa previsione espressa o peculiare qualificazione convenzionale della singola sanzione.
• La disciplina transitoria del d.lgs. 72/2015 impone, per le violazioni commesse prima delle disposizioni attuative, l'applicazione della normativa previgente, senza che il favor rei penale possa essere esteso analogicamente alla materia delle sanzioni amministrative non penali.
• Nel settore bancario, i doveri di informazione, vigilanza e attivazione gravano in modo intenso anche sugli esponenti non esecutivi e sui direttori generali: la responsabilità personale può discendere anche da condotte omissive quando l'interessato, per il ruolo ricoperto e per la conoscenza dei fatti, non impedisca operazioni pregiudizievoli o non si attivi per attenuarne gli effetti.
• Ai fini dell'illecito amministrativo finanziario, l'elemento soggettivo può essere desunto dalla consapevolezza della condotta e dalla partecipazione concreta alla gestione dell'operazione; la posizione apicale e i poteri effettivamente esercitati rilevano nella valutazione della responsabilità.
• Una campagna sistematica e pianificata di collocamento di azioni proprie presso la clientela, a prezzo uniforme e senza negoziazione individuale, può integrare un'offerta al pubblico di prodotti finanziari anche se le operazioni vengono formalmente presentate come esecuzione di ordini dei singoli clienti e anche se la comunicazione non avviene tramite mezzi di massa.

Come è indicizzato