Cassazione Civile, Sentenza n. 24640/2016 del 02/12/2016

Esito

La controversia

Una società di factoring ottenne un decreto ingiuntivo per Euro 391.027,10, relativo al pagamento di medicinali forniti all’azienda sanitaria provinciale. Il Tribunale di Milano respinse l’opposizione dell’azienda e la Corte d’appello di Milano, con sentenza depositata il 21 gennaio 2014, confermò la decisione. L’azienda propose ricorso per cassazione articolato in sei motivi: (1) contestò la competenza territoriale del Tribunale di Milano, invocando il foro della tesoreria e sostenendo che non sussistessero gli altri fori alternativi; (2) censurò la decisione secondo cui l’eccezione di nullità del contratto, non ribadita nelle conclusioni di primo grado, era stata abbandonata, sostenendo che la nullità fosse rilevabile d’ufficio e di non avervi rinunciato; (3) dedusse la nullità della fornitura per mancato esperimento della procedura a evidenza pubblica e per difetto della forma scritta richiesta per il contratto; (4) lamentò l’omessa pronuncia sull’abusivo frazionamento del credito, in relazione ad altri decreti ingiuntivi azionati a breve distanza; (5) contestò la prova della fornitura e del credito, ritenendo insufficienti fatture, ordini e documenti di trasporto senza una bolla di consegna debitamente formata; (6) contestò il riconoscimento degli interessi moratori previsti dal D.Lgs. n. 231 del 2002. Le censure motivazionali furono formulate anche ai sensi del testo dell’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. anteriore alla riforma del 2012.

La decisione

La Corte ha rigettato il primo motivo, dichiarato inammissibile il secondo e accolto il terzo; ha dichiarato assorbiti il quarto, il quinto e il sesto. In via preliminare ha ritenuto inammissibili le censure di vizio motivazionale non riconducibili alle anomalie motivazionali ammesse dal nuovo art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. Quanto alla competenza, ha confermato che il foro della tesoreria individua il luogo di adempimento ma non è esclusivo o inderogabile; la censura era inoltre inammissibile perché l’azienda non aveva riportato e contestato specificamente tutti i fori alternativi concorrenti. Il secondo motivo è stato dichiarato inammissibile per difetto d’interesse: benché la Corte d’appello avesse affermato erroneamente che la nullità non era rilevabile d’ufficio, aveva comunque esaminato e respinto nel merito l’eccezione. Il terzo motivo è stato accolto. La natura di ente pubblico economico dell’azienda sanitaria non la esenta, quando opera quale organismo di diritto pubblico e amministrazione aggiudicatrice, dal rispetto della disciplina del codice dei contratti pubblici applicabile ratione temporis. Per la fornitura di medicinali di importo pari a Euro 391.027,10 occorrevano la procedura di selezione del contraente prevista dal codice e la stipulazione nelle forme prescritte; il solo ordine scritto, senza accettazione del fornitore, non soddisfaceva il requisito formale. La violazione comporta la nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418, primo comma, c.c. La sentenza è stata cassata in relazione al motivo accolto e la causa rinviata alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Norme richiamate

• art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.

  La riformulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, disposta dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134, deve essere interpretata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’art. 12 preleggi, come riduzione al “minimo costituzionale” del sindacato di legittimità sulla motivazione.

  Per le sentenze pubblicate dopo l’11 settembre 2012, il sindacato di legittimità sulla motivazione è limitato alle anomalie che incidono sull’esistenza stessa della motivazione e hanno rilievo costituzionale; il semplice difetto di sufficienza non è censurabile ai sensi di tale disposizione.

• artt. 18, 19 e 20 c.p.c.

  Nelle controversie aventi ad oggetto il pagamento di somme di danaro da parte degli enti pubblici, le norme di contabilità che fissano il luogo di adempimento delle obbligazioni in quello della sede di tesoreria dell’ente, valgono ad individuare il “forum destinatae solutionis”, eventualmente in deroga all’art. 1182 c.c., ma non rendono detto foro nè esclusivo, nè inderogabile, sicchè la competenza per territorio può ben radicarsi sulla base di uno dei fori alternativi previsti dagli artt. 18, 19 e 20 c.p.c.

  Il foro della tesoreria individua il luogo di adempimento delle obbligazioni pecuniarie dell’ente pubblico, ma non esclude la competenza territoriale derivante da uno dei fori alternativi previsti dal codice di procedura civile.

• art. 366, primo comma, n. 6, c.p.c.

  Orbene, così come nell’appena citato precedente, a fronte della ritenuta incompletezza e genericità dell’eccezione di incompetenza da parte del giudice d’appello con riguardo sia al foro della sede dell’opposta, che al forum contractus, costituiva preciso onere dell’ASP, ai sensi dell’art. 366 c.p.c., n. 6, riportare in termini completi il contenuto dell’eccezione sollevata in seno all’opposizione a decreto ingiuntivo, avuto riguardo a tutti i possibili fori alternativi.

  Nel ricorso per cassazione che censura la decisione sull’eccezione di incompetenza territoriale, il ricorrente deve riportare compiutamente il contenuto dell’eccezione proposta, con riferimento a tutti i fori alternativi rilevanti.

• art. 100 c.p.c.

  La censura, astrattamente fondata alla luce di Cass., Sez. Un., 12.12.2014, n. 26242, non coglie tuttavia la circostanza che, a parte l’erronea affermazione di principio sulla non rilevabilità d’ufficio della causa di nullità, la Corte meneghina ha subito dopo affrontato il merito dell’eccezione – attinente proprio alla nullità del contratto per mancato ricorso alla procedura dell’evidenza pubblica e alla mancanza di forma scritta disattendendola (v. pp. 6 e 7 della sentenza impugnata). Pertanto, il motivo in esame è inammissibile per difetto d’interesse concreto ed attuale alla chiesta pronuncia.

  L’impugnazione è inammissibile per difetto d’interesse quando la statuizione censurata, pur contenendo un’affermazione di principio errata, non ha arrecato un pregiudizio concreto e attuale perché il giudice ha comunque esaminato e deciso la questione nel merito.

• art. 3, comma 1-bis, D.Lgs. n. 502/1992

  Sulla base dell’appena cennata evoluzione normativa, non mancano in giurisprudenza diversi arresti che, univocamente, recependo spunti dottrinali in tal senso, propugnano la natura di ente pubblico economico dell’Azienda Sanitaria (Cons. Stato, 9.5.2001, n. 2609; Cons. Stato, 14.12.2004, n. 5924; Cass., Sez. Un., 30.1.2008, n. 2031; v. anche la già citata Cass. n. 11088/14).

  L’azienda sanitaria è un ente dotato di personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale, qualificabile come ente pubblico economico; tale natura consente, in via ordinaria, l’uso di strumenti privatistici, ma non la sottrae agli obblighi pubblicistici applicabili alla sua attività negoziale.

• artt. 2, lett. b), D.Lgs. n. 157/1995 e 3, commi 25 e 26, D.Lgs. n. 163/2006

  Pertanto, non può che derivarne che i contratti dell’ASP, odierna ricorrente, quale “amministrazione aggiudicatrice” (v. D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 3, comma 25) per l’acquisizione di prodotti farmaceutici, restassero assoggettati alla disciplina del citato codice dei contratti pubblici, ed in particolare a quella dettata dalla Parte 2^, Titolo 1^, trattandosi di contratto di rilevanza comunitaria, in quanto il relativo importo (Euro 391.027,10, come da decreto ingiuntivo opposto) eccedeva la soglia di cui all’art. 28, lett. b.1): conseguentemente, avrebbe dovuto procedersi all’individuazione del contraente con una delle modalità previste dall’art. 54, e il contratto avrebbe dovuto stipularsi ai sensi dell’art. 11, comma 13,

  L’azienda sanitaria, in quanto organismo di diritto pubblico e amministrazione aggiudicatrice, è assoggettata al codice dei contratti pubblici per gli acquisti ricadenti nel suo ambito; per una fornitura di rilevanza comunitaria deve selezionare il contraente secondo le procedure previste dal codice.

• artt. 11, comma 13, 28, lett. b.1), e 54 D.Lgs. n. 163/2006

  Pertanto, non può che derivarne che i contratti dell’ASP, odierna ricorrente, quale “amministrazione aggiudicatrice” (v. D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 3, comma 25) per l’acquisizione di prodotti farmaceutici, restassero assoggettati alla disciplina del citato codice dei contratti pubblici, ed in particolare a quella dettata dalla Parte 2^, Titolo 1^, trattandosi di contratto di rilevanza comunitaria, in quanto il relativo importo (Euro 391.027,10, come da decreto ingiuntivo opposto) eccedeva la soglia di cui all’art. 28, lett. b.1): conseguentemente, avrebbe dovuto procedersi all’individuazione del contraente con una delle modalità previste dall’art. 54, e il contratto avrebbe dovuto stipularsi ai sensi dell’art. 11, comma 13, (nel testo previgente alla novella apportata dal D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, art. 6, comma 3, conv. con modd. dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221): ossia “mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonchè in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante”.

  Per i contratti soggetti al codice applicabile ratione temporis, la selezione del contraente deve seguire le modalità previste e la stipulazione deve avvenire in una delle forme contemplate dall’art. 11, comma 13; un ordine scritto non è di per sé sufficiente se manca l’accettazione del fornitore.

• art. 1327 c.c.

  Si tratta di aspetto, quest’ultimo, che il giudice d’appello non ha affatto considerato, sebbene l’ASP odierna ricorrente avesse denunciato col gravame sia la mancanza di procedura ad evidenza pubblica nella scelta del contraente, sia la nullità del contratto per difetto di forma scritta. Vale poi la pena evidenziare che, per quanto la stessa ASP non abbia specificamente indicato, nella rubrica e nello svolgimento del motivo in esame, il complesso di norme che governano la fattispecie, oggetto della superiore ricognizione, limitandosi a denunciare “violazione di legge in relazione alla eccepita irregolarità della pretesa creditoria e a richiamare genericamente, nell’esposizione del motivo, il codice dei contratti pubblici e la disciplina sugli appalti di derivazione comunitaria, non può revocarsi in dubbio che essa abbia lamentato il malgoverno delle norme che regolano la scelta del contraente e la forma dei contratti della pubblica amministrazione da parte del giudice d’appello, con la conseguenza che ben può applicarsi il principio affermato da questa Corte, secondo cui “L’indicazione, ai sensi dell’art. 366 c.p.c., n. 4, delle norme che si assumono violate non si pone come requisito autonomo ed imprescindibile ai fini dell’ammissibilità del ricorso per cassazione, ma come elemento richiesto al fine di chiarire 11 contenuto delle censure formulate e di identificare i limiti della impugnazione, sicchè la mancata od erronea indicazione delle disposizioni di legge non comporta l’inammissibilità del gravame ove gli argomenti addotti dal ricorrente, valutati nel loro complesso, consentano di individuare le norme o i principi di diritto che si assumono violati e rendano possibile la delimitazione del “quid disputandum” (Cass., 4.6.2007, n. 12929).

  Nel caso deciso, il meccanismo di conclusione del contratto mediante inizio dell’esecuzione non può supplire alle forme prescritte dal codice dei contratti pubblici, poiché la stipulazione richiede le forme indicate dalla disciplina speciale e un ordine privo di accettazione non le soddisfa.

• art. 1418, primo comma, c.c.

  Pertanto, ritiene il Collegio che il complesso normativo sopra evidenziato costituisca un corpus non derogabile dalla volontà delle parti e dettato nel pubblico interesse circa il regolare e conveniente svolgimento dell’attività negoziale degli enti pubblici, con la conseguenza che la evidente loro violazione nel caso di specie (per non essersi proceduto alla selezione del contraente e per non aver concluso il contratto nelle forme previste, che sebbene non espressamente dettate a pena di nullità, come adesso stabilisce il vigente art. 11, comma 13, a seguito della citata novella del 2012 – non ammettono equipollenti e non consentono di ritener rispettata la forma ove, come nella specie, vi sia soltanto l’ordine scritto senza accettazione del fornitore, com’è pacifico, non potendo conseguentemente trovare applicazione l’art. 1327 c.c.) comporta la nullità del contratto per violazione di norma imperativa, ex art. 1418 c.c., comma 1.

  La violazione delle norme imperative che impongono la selezione del contraente e le forme prescritte per la stipulazione del contratto pubblico determina la nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418, primo comma, c.c.

Massime di principio

• L’azienda sanitaria, pur avendo natura di ente pubblico economico e potendo normalmente operare con strumenti di diritto privato, resta soggetta alle norme del codice dei contratti pubblici quando agisce quale organismo di diritto pubblico e amministrazione aggiudicatrice.
• Quando un contratto di fornitura dell’azienda sanitaria ricade nell’ambito del codice dei contratti pubblici applicabile ratione temporis, la scelta del contraente deve avvenire con una delle procedure previste e la stipulazione deve rispettare le forme prescritte; il solo ordine scritto, senza accettazione del fornitore, non equivale alla stipulazione richiesta.
• La violazione delle norme imperative sulla procedura di selezione del contraente e sulla forma del contratto pubblico comporta la nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418, primo comma, c.c.
• Il foro della tesoreria, nelle controversie di pagamento contro enti pubblici, individua il luogo di adempimento ma non è esclusivo o inderogabile; il convenuto che eccepisce l’incompetenza territoriale deve contestare specificamente tutti i fori concorrenti e fornire la prova dei fatti posti a fondamento dell’eccezione.
• Nel ricorso per cassazione, la censura relativa all’incompetenza territoriale deve essere autosufficiente e riportare compiutamente l’eccezione originaria, con riguardo a tutti i criteri di competenza alternativi.

Come è indicizzato