Sentenza n. 2200/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

La concessionaria ha appellato la sentenza del TAR deducendo, in primo luogo, il difetto di giurisdizione amministrativa, sostenendo che la qualificazione delle penali come clausole contrattuali avrebbe dovuto comportare la devoluzione della controversia al giudice ordinario. Ha inoltre contestato la qualificazione delle penali come clausole penali civilistiche, invocando i principi propri delle sanzioni amministrative, tra cui legalità, tassatività, irretroattività, tempestività, proporzionalità, conoscibilità ex ante e imputazione per colpa. Ha censurato l’applicazione retroattiva dei criteri fissati dalla determinazione direttoriale del 16 marzo 2021, adottata successivamente agli inadempimenti contestati, nonché l’interpretazione secondo cui le penali potevano essere applicate senza una contestazione annuale. Ha negato la sussistenza di alcuni inadempimenti relativi ai livelli di servizio, deducendo interruzioni della rete telematica e attività di manutenzione straordinaria, e ha contestato la valutazione dell’onere della prova. Infine, in via subordinata, ha chiesto la riduzione equitativa delle penali ai sensi dell’art. 1384 c.c., richiamando il tempo trascorso, la buona fede, la correttezza, l’inesigibilità e la sproporzione degli importi.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile il motivo relativo al difetto di giurisdizione, rilevando che la società, vittoriosa in primo grado sul capo relativo alla giurisdizione, non poteva contestarla in appello; inoltre, aveva essa stessa formulato in primo grado la domanda di riduzione ex art. 1384 c.c., presupponendo la natura privatistica delle penali. Il motivo è stato ritenuto altresì contrario a correttezza e buona fede, anche perché la società avrebbe potuto utilizzare il regolamento preventivo di giurisdizione. Il giudice ha confermato la natura contrattuale delle penali, qualificandole come clausole penali ex art. 1382 c.c. La formulazione della legge e della convenzione, il riferimento all’inadempimento, al risarcimento forfettario e anticipato e ai criteri di gravità, proporzionalità ed effettività risultano incompatibili con la natura di sanzione amministrativa; l’applicazione dei criteri Engel non conduce a una diversa qualificazione. Ne consegue l’inapplicabilità dei principi e dei termini propri delle sanzioni amministrative, incluso il termine quinquennale dell’art. 28 l. n. 689/1981, trovando applicazione la prescrizione ordinaria decennale ex art. 2946 c.c. Il Collegio ha escluso che il mero ritardo nell’esercizio del diritto o lo svincolo del deposito cauzionale integrassero rinuncia tacita dell’amministrazione. Ha inoltre confermato che i livelli di servizio dovevano essere valutati con riferimento ai singoli sistemi di gioco VLT e che, allegato l’inadempimento dall’amministrazione, spettava alla concessionaria provare l’adempimento o la causa non imputabile; tale prova non è stata fornita. È stato invece accolto il motivo sulla riduzione equitativa delle penali. La notevole distanza temporale tra inadempimenti e applicazione delle penali e l’utilizzo di criteri di quantificazione introdotti nel 2021, quindi successivi ai fatti e non pienamente prevedibili, hanno reso manifestamente eccessivo l’importo applicato. Il Consiglio di Stato ha pertanto riformato la sentenza, annullato i provvedimenti applicativi delle penali e lasciato salva la riedizione del potere da parte dell’amministrazione, purché le penali siano rideterminate applicando, per ciascuna fattispecie, il minimo previsto dalla convenzione, anche se inferiore a quello risultante dai criteri del 2021. Le spese del doppio grado sono state compensate per soccombenza reciproca.

Norme richiamate

• art. 1382 c.c.

  La clausola, con cui si conviene che, in caso d’inadempimento o di ritardo nell’adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l’effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore.

  La previsione convenzionale delle penali per l’inadempimento della concessione configura una clausola penale contrattuale, con funzione di predeterminazione forfettaria del danno.

• art. 1384 c.c.

  Consente la riduzione equitativa della penale quando l’obbligazione principale sia stata in parte eseguita o l’ammontare della penale sia manifestamente eccessivo, avuto riguardo all’interesse del creditore all’adempimento. Nel caso concreto, il giudice ha applicato tale potere riducendo le penali al minimo previsto dalla convenzione.

• art. 1, comma 78, lett. b), punto 23, l. n. 220/2010

  Il riferimento legislativo ai casi di inadempimento, alle penali, alla colpa, alla gravità dell’inadempimento, alla proporzionalità e all’effettività è stato interpretato come coerente con la natura contrattuale delle penali e non sufficiente a trasformarle in sanzioni amministrative.

• art. 30 della convenzione di concessione

  risarcimento forfettario ed anticipato del danno derivante da tale inadempimento

  La disposizione conferma la funzione civilistica e risarcitoria delle penali, stabilendo altresì i limiti quantitativi applicabili.

• art. 28 l. n. 689/1981

  Il termine quinquennale di prescrizione previsto per le sanzioni amministrative non si applica alle penali contrattuali oggetto del giudizio.

• art. 2946 c.c.

  Alle pretese relative alle penali contrattuali si applica il termine ordinario decennale di prescrizione, non decorso nel caso concreto.

• art. 1218 c.c.

  Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

  In tema di penale contrattuale, il creditore deve allegare l’inadempimento, mentre il debitore deve provare l’adempimento o l’impossibilità della prestazione per causa non imputabile; il creditore non deve dimostrare il danno ai fini dell’applicazione della penale.

• art. 1375 c.c.

  La buona fede nell’esecuzione del contratto rileva soprattutto nella valutazione equitativa dell’ammontare della penale, non necessariamente nell’accertamento dell’an della responsabilità per inadempimento.

• art. 1, comma 2-bis, l. n. 241/1990

  Il richiamo ai doveri di collaborazione e buona fede non impedisce l’applicazione di penali contrattualmente previste, ma può concorrere, insieme al ritardo e alla sopravvenienza dei criteri di calcolo, nella valutazione della loro eccessività.

• art. 41 c.p.c.

  Il regolamento preventivo di giurisdizione costituisce lo strumento tipico per risolvere definitivamente i dubbi sulla giurisdizione prima della decisione di merito; il suo mancato utilizzo può rendere strumentale la riproposizione della questione in appello da parte della parte non soccombente sul punto.

• art. 1238 c.c.

  La rinuncia a una garanzia accessoria non implica, di per sé, rinuncia all’obbligazione principale; lo svincolo del deposito cauzionale non dimostrava quindi la rinuncia dell’amministrazione alle penali.

Massime di principio

• Le penali previste in una convenzione accessiva a una concessione mantengono natura contrattuale quando la disciplina le collega all’inadempimento delle obbligazioni convenzionali e le qualifica come risarcimento forfettario e anticipato del danno; il fatto che perseguano anche interessi pubblici o svolgano una funzione lato sensu sanzionatoria non le trasforma in sanzioni amministrative.
• Quando una parte abbia ottenuto in primo grado una decisione favorevole sul capo relativo alla giurisdizione, essa non è legittimata a contestare in appello la giurisdizione del giudice amministrativo. La riproposizione della questione può inoltre essere contraria a correttezza e buona fede se la parte aveva già fondato una domanda sulla qualificazione privatistica del rapporto.
• Il mero ritardo nell’esercizio del diritto di applicare una penale contrattuale non determina, di per sé, la perdita del diritto né l’inesigibilità della pretesa, salvo prescrizione, rinuncia tacita inequivoca o modifica della disciplina contrattuale.
• La riduzione equitativa della penale può essere disposta quando l’importo risulti manifestamente eccessivo avuto riguardo all’interesse del creditore all’adempimento; la notevole distanza temporale tra inadempimento e applicazione della penale e l’applicazione di criteri di quantificazione sopravvenuti e non prevedibili possono giustificare la riduzione al minimo convenzionale.
• In materia di inadempimento contrattuale, una volta che il creditore abbia provato il titolo e allegato l’inadempimento, spetta al debitore dimostrare l’adempimento o l’impossibilità della prestazione per causa non imputabile; tale regola opera anche per le penali, con la differenza che il creditore non deve provare l’esistenza o l’ammontare del danno.
• Quando una concessione ha oggetto plurimo e comprende sistemi di gioco autonomi, dotati di funzionamento e certificazione indipendenti, il rispetto dei livelli di servizio può essere valutato separatamente per ciascun sistema, senza compensare il malfunzionamento di un sistema con il corretto funzionamento degli altri.

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