Sentenza n. 6007/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La società ha impugnato la sentenza del TAR Campania che aveva respinto il ricorso contro l’ordinanza comunale di demolizione di un pergolato con struttura in profilati di alluminio, elementi plastici e copertura retrattile in PVC, avente superficie di 162,49 mq e altezza variabile tra 2,45 e 2,95 metri. In precedenza, la società aveva presentato una SCIA per accertamento di conformità ai sensi dell’art. 37 d.P.R. 380/2001, riferita a una recinzione e a un dehors; il Comune aveva respinto l’istanza perché l’intervento superava il limite di 50 mq previsto dal regolamento comunale sui dehors. Il diniego non era stato impugnato. Con il primo motivo d’appello, la società ha dedotto l’omessa pronuncia e l’erronea valutazione della consulenza tecnica di parte, sostenendo che il manufatto fosse precario e amovibile per la leggerezza dei materiali, l’apertura laterale e la copertura retrattile. Ha inoltre sostenuto che il permesso di costruire temporaneo rilasciato nel 2014 e la successiva istanza del 2022 avrebbero dovuto essere considerati ai fini del rinnovo previsto dal regolamento comunale. Con il secondo motivo ha dedotto la nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c., richiamato dall’art. 39 c.p.a., sostenendo che il TAR non avesse esaminato le censure relative all’insufficiente descrizione delle opere abusive nell’ordinanza, al rinvio per relationem a un verbale di sopralluogo non notificato, alla mancata distinzione tra parti abusive e parti legittime e all’omessa valutazione della possibilità di applicare una sanzione pecuniaria in luogo della demolizione. Il Comune ha chiesto il rigetto, eccependo anche l’inammissibilità dell’appello per difetto di specificità ai sensi dell’art. 101 c.p.a. e ribadendo la definitività del diniego di sanatoria.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha rigettato integralmente l’appello, prescindendo dall’esame delle eccezioni processuali del Comune perché il gravame era infondato nel merito. Ha confermato che la mancata impugnazione del diniego di sanatoria del 14 dicembre 2022 ha stabilizzato l’accertata incompatibilità urbanistico-edilizia dell’intervento e preclude ogni contestazione sulla sanabilità delle opere e sul contrasto con il regolamento comunale sui dehors. Nel merito, ha escluso che il pergolato potesse qualificarsi come opera precaria. La precarietà non dipende dalla facile amovibilità, dai materiali utilizzati o dalla presenza di una copertura retrattile, ma dalla destinazione funzionale dell’opera a esigenze contingenti, temporanee e circoscritte nel tempo. La struttura, per la superficie di oltre 162 mq, per la stabile integrazione nell’attività di somministrazione e per la sua esistenza almeno dal 2012, ampliava stabilmente la capacità ricettiva dell’esercizio ed era quindi soggetta a titolo edilizio. Quanto all’ordinanza di demolizione, il Collegio ha ribadito che essa è atto vincolato e dovuto una volta accertato l’abuso e l’assenza di un valido titolo; è sufficiente la compiuta descrizione delle opere e la constatazione dell’abusività, senza necessità di motivare specificamente sull’interesse pubblico attuale, sul tempo trascorso, sulla proporzionalità della demolizione o sulla comparazione con l’interesse privato. La sostituzione della demolizione con una sanzione pecuniaria ai sensi degli artt. 33, comma 2, e 34, comma 2, d.P.R. 380/2001 costituisce una misura eccezionale, da valutare nella fase esecutiva su rigorosa dimostrazione del privato circa l’impossibilità oggettiva di demolire senza pregiudicare le parti conformi; non deve essere previamente considerata dall’amministrazione nell’ordinanza demolitoria. È stata respinta anche l’istanza di differimento dell’udienza, poiché la nuova istanza di permesso di costruire in sanatoria costituiva procedimento autonomo e non giustificava il rinvio. L’appellante è stato condannato alle spese del grado, liquidate in 4.000 euro oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 37 d.P.R. 380/2001

  Disciplina l’accertamento di conformità oggetto della SCIA presentata dalla società; il diniego comunale non impugnato è divenuto inoppugnabile.

• art. 3, comma 1, lett. e.5), d.P.R. 380/2001

  «la precarietà dell’opera, che esonera dall’obbligo del possesso del permesso di costruire, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera e. 5, D.P.R. n. 380 del 2001, postula un uso specifico e temporalmente delimitato del bene e non ammette che lo stesso possa essere finalizzato al soddisfacimento di esigenze (non eccezionali e contingenti, ma) permanenti nel tempo»

  La precarietà va accertata in base alla funzione e alla durata dell’uso, non in base ai materiali o alla rimovibilità; sono precarie solo le opere destinate a esigenze contingenti, temporanee e oggettivamente delimitate.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  Costituisce la base della sanzione demolitoria; l’ordine di demolizione consegue all’accertamento dell’abuso e dell’assenza del necessario titolo edilizio.

• art. 33, comma 2, d.P.R. 380/2001

  «il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile»

  La sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione ha carattere eccezionale e derogatorio ed è valutabile nella fase esecutiva quando il privato dimostri rigorosamente l’impossibilità oggettiva del ripristino.

• art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001

  «il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile»

  La fiscalizzazione dell’abuso non deve essere valutata preventivamente nell’ordine di demolizione; presuppone una dimostrazione rigorosa, nella fase esecutiva, dell’impossibilità di demolire senza pregiudicare le parti conformi.

• art. 73, comma 1-bis, c.p.a.

  Le ipotesi di differimento dell’udienza sono eccezionali; la presentazione di una nuova istanza edilizia autonoma non giustifica il rinvio della decisione.

• art. 101 c.p.a.

  Il Comune ha dedotto la violazione dell’onere di specifica contestazione delle rationes decidendi, ma il giudice ha ritenuto di poter prescindere dall’eccezione per l’infondatezza nel merito.

• art. 112 c.p.c., richiamato dall’art. 39 c.p.a.

  La società ha dedotto la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato per omessa pronuncia, ma il motivo è stato respinto.

• Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2017

  L’ordine di demolizione di un abuso edilizio è atto vincolato e non richiede una specifica motivazione sull’interesse pubblico concreto e attuale né una comparazione tra interesse pubblico e interesse privato.

Massime di principio

• La precarietà di un manufatto edilizio si determina in base alla sua destinazione funzionale e all’esigenza che esso soddisfa, non in base alla facile amovibilità, ai materiali leggeri o alla presenza di elementi retrattili. È precaria soltanto l’opera destinata a esigenze contingenti, temporanee e circoscritte nel tempo, mentre non è precaria quella stabilmente asservita a un’attività economica e destinata ad ampliarne durevolmente la capacità di utilizzo.
• La mancata impugnazione del diniego di sanatoria edilizia rende incontestabili gli effetti dell’accertata incompatibilità urbanistico-edilizia dell’intervento e preclude, nel successivo giudizio contro l’ordine di demolizione, le censure dirette a contestare la sanabilità o l’assentibilità dell’opera.
• L’ordine di demolizione è un atto vincolato e dovuto in presenza dell’accertamento dell’abuso e dell’assenza di un valido titolo edilizio; non richiede una specifica motivazione sull’interesse pubblico concreto e attuale, sul tempo trascorso, sulla proporzionalità della misura o sulla comparazione con l’interesse privato, purché descriva adeguatamente le opere abusive e ne accerti l’assenza di titolo.
• La sostituzione della demolizione con una sanzione pecuniaria ai sensi degli artt. 33, comma 2, e 34, comma 2, d.P.R. 380/2001 è eccezionale e derogatoria. La relativa impossibilità oggettiva deve essere dimostrata rigorosamente dal privato nella fase esecutiva e non deve essere previamente valutata dall’amministrazione nell’ordinanza di demolizione.
• La presentazione di una nuova istanza di sanatoria o di titolo edilizio, autonoma rispetto al procedimento definito, non impone il differimento dell’udienza nel giudizio contro l’ordine di demolizione, in assenza di ragioni eccezionali di rinvio.

Come è indicizzato