Cassazione Civile, Ordinanza n. 17394/2022 del 30/05/2022

Esito

La controversia

La controversia nasce da una delibera CONSOB che ha irrogato a un componente del CdA di una banca una sanzione pecuniaria, con sanzione accessoria, per violazione della disciplina sull'offerta al pubblico di prodotti finanziari: la banca avrebbe realizzato, tramite una campagna sistematica e pianificata rivolta ai clienti, la vendita di azioni proprie presenti nel Fondo Acquisto Azioni Proprie senza pubblicare il prospetto informativo. La Corte d'appello ha ritenuto che si trattasse di un'offerta al pubblico, che l'operazione fosse stata avallata dal consigliere e che egli fosse colpevole per omessa vigilanza e mancato dovere di agire informato. Nel ricorso per cassazione sono stati proposti sedici motivi: difetto di giurisdizione del giudice ordinario e questione di costituzionalità del riparto di giurisdizione; violazione del contraddittorio e del diritto di difesa nel procedimento e nel giudizio; illegittimità della motivazione per relationem e della limitazione dell'accesso agli atti; decadenza della CONSOB per tardiva contestazione e per superamento del termine di conclusione del procedimento; applicazione della lex mitior e del favor rei dopo la riforma del 2015; contestazione del diniego di audizione personale; doglianze sulla presunzione di colpa, sulla mancata considerazione dell'asserita condotta occulta dei vertici aziendali e sull'adeguatezza dei controlli interni; censura sulla qualificazione dell'operazione come offerta al pubblico ex art. 94 TUF; e, infine, censura sulle spese di lite. Il ricorrente ha sostenuto anche che la sanzione avrebbe natura sostanzialmente penale e che quindi dovessero operare le garanzie convenzionali e costituzionali invocate.

La decisione

La Corte di cassazione ha rigettato integralmente il ricorso. Ha ritenuto infondati il motivo sulla giurisdizione, confermando la spettanza della giurisdizione al giudice ordinario per le opposizioni a sanzioni CONSOB, e ha escluso la fondatezza delle questioni di legittimità costituzionale prospettate. Ha inoltre ritenuto legittimo il procedimento seguito dalla CONSOB e dalla Corte d'appello quanto a contraddittorio, accesso agli atti, motivazione del provvedimento, tempestività della contestazione e durata dell'istruttoria. Ha escluso che alle sanzioni in esame possa attribuirsi natura sostanzialmente penale, negando quindi l'applicabilità della lex mitior e delle garanzie proprie del processo penale. Sul merito, ha confermato che la campagna di vendita delle azioni proprie costituiva un'offerta al pubblico di prodotti finanziari senza prospetto e che, in materia bancaria e finanziaria, gli amministratori non esecutivi hanno un dovere di agire informati e di vigilare, con presunzione di colpa superabile solo provando di aver fatto tutto il possibile per evitare l'illecito. È stato quindi confermato l'impianto sanzionatorio; resta però dal testo non chiaramente ricavabile, per la parte finale della sentenza riportata, la disciplina specifica adottata sul motivo relativo alle spese, anche se l'esito complessivo del ricorso è di rigetto.

Norme richiamate

• art. 94 TUF

  la campagna di collocamento di azioni proprie presso una pluralità di clienti, con prezzo uniforme e iniziativa dell'emittente, è stata qualificata come offerta al pubblico di prodotti finanziari, soggetta all'obbligo di prospetto

• art. 1, comma 1, lett. t), TUF

  le azioni della banca sono state considerate prodotti finanziari

• art. 195 TUF

  il giudizio di opposizione alla sanzione CONSOB introduce una piena cognizione sul fondamento della pretesa sanzionatoria; il termine per la contestazione decorre dall'accertamento sostanziale, valutato anche in relazione alla complessità del caso

• art. 19, comma 3, L. 689/1981

  la norma è stata ritenuta inconferente perché riferita al sequestro amministrativo e non al procedimento sanzionatorio in esame

• art. 3 L. 689/1981

  pone una presunzione di colpa a carico dell'autore della violazione, con onere per il trasgressore di provare di aver agito senza colpa

• art. 15 L. 689/1981

  richiamato dal ricorrente ma ritenuto inconferente, poiché attiene agli accertamenti su campioni e non alla prova documentale

• art. 5 d.lgs. 72/2015

  richiamato in relazione alla riforma del sistema sanzionatorio

• art. 6 d.lgs. 72/2015

  le modifiche alla parte V del TUF si applicano solo alle violazioni commesse dopo l'entrata in vigore delle disposizioni attuative Consob/Banca d'Italia

• art. 7 CEDU

  non ritenuto applicabile nel senso invocato dal ricorrente, poiché le sanzioni in causa non sono state qualificate come sostanzialmente penali

• art. 6 CEDU

  garantisce il giusto processo, ma non impone nel procedimento amministrativo sanzionatorio tutte le garanzie del processo penale; la tutela piena è assicurata nel giudizio di opposizione

• art. 47 CDFUE

  invocato a tutela del diritto di difesa e del giusto processo, ma la Corte non vi ha ravvisato violazioni

• art. 49 CDFUE

  invocato per la retroattività della disciplina più favorevole, ma ritenuto non decisivo per le sanzioni amministrative in causa

• art. 52, par. 5, CDFUE

  richiamato nel motivo sulla lex mitior, senza accoglimento

• art. 24 Cost.

  invocato dal ricorrente per il diritto di difesa, ma non ritenuto violato

• art. 103 Cost.

  la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo richiede una scelta legislativa espressa in particolari materie; non può essere introdotta con sentenza additiva

• art. 111 Cost.

  invocato in relazione al giusto processo, ma non ritenuto violato

• art. 113 Cost.

  richiamato nella censura sul riparto di giurisdizione, senza accoglimento

• art. 117 Cost.

  invocato in relazione alla CEDU; la Corte ha escluso il contrasto prospettato

• art. 244 c.p.c.

  richiamato nel motivo sul mancato esame personale dell'opponente

• art. 360 c.p.c.

  utilizzato per articolare censure di violazione di legge, nullità processuali e omesso esame di fatti decisivi

• art. 372 c.p.c.

  i documenti allegati alla memoria non sono stati considerati ammissibili perché estranei ai casi consentiti

• art. 380-bis.1 c.p.c.

  richiamato per la memoria depositata in prossimità dell'adunanza camerale

• art. 408 c.p.c.

  richiamato nella richiesta di archiviazione prodotta dal ricorrente

• art. 2392 c.c.

  gli amministratori, anche non esecutivi, possono rispondere se non intervengono per impedire fatti pregiudizievoli di cui siano a conoscenza o conoscibili

• art. 2381 c.c.

  gli amministratori devono agire in modo informato e verificare l'assetto organizzativo e il generale andamento della gestione

• art. 2357 c.c.

  richiamato nel quadro normativo sull'acquisto di azioni proprie

• art. 2357-ter c.c.

  richiamato nel quadro normativo sull'acquisto di azioni proprie

• art. 53 TUB

  richiamato per i doveri organizzativi e di controllo nel settore bancario

• art. 144 TUB

  richiamato in relazione a sanzioni amministrative bancarie e doveri degli amministratori

• art. 145 TUB

  richiamato dalla giurisprudenza sulle sanzioni della Banca d'Italia

• art. 187-septies TUF

  richiamato nel ragionamento sulla giurisdizione e sulla disciplina previgente

• art. 191 TUF

  l'illecito di sollecitazione abusiva è stato letto anche in chiave omissiva, con responsabilità dell'amministratore che non impedisca la violazione

• art. 196-bis TUF

  richiamato come base dell'adozione delle disposizioni attuative Consob/Banca d'Italia

• art. 1 L. 689/1981

  richiamato quale principio di legalità e tipicità delle sanzioni amministrative

Massime di principio

• Nel giudizio di opposizione a sanzione amministrativa della CONSOB, il giudice ordinario conosce della fondatezza della pretesa punitiva e non della sola legittimità formale dell'atto; la giurisdizione amministrativa non si presume e richiede una previsione legislativa espressa.
• Le sanzioni amministrative CONSOB diverse da quelle espressamente qualificate come sostanzialmente penali non attraggono automaticamente le garanzie convenzionali proprie del processo penale, sicché non opera in via generale il principio di retroattività della legge più favorevole.
• In materia di illeciti amministrativi finanziari, il termine di contestazione decorre dal momento in cui l'accertamento si è compiutamente formato o avrebbe potuto formarsi, tenendo conto della complessità del caso concreto e della necessità di ulteriori verifiche ex ante ritenute non superflue.
• L'ordinanza-ingiunzione amministrativa può essere motivata in forma succinta e anche per relationem, purché dia conto delle ragioni essenziali della decisione e dell'esame delle difese dell'interessato.
• Nel procedimento sanzionatorio CONSOB, il contraddittorio procedimentale non coincide con il contraddittorio processuale pieno; la violazione del diritto di difesa va allegata in modo concreto, indicando quali elementi mancanti abbiano inciso effettivamente sulla difesa.
• In materia bancaria e finanziaria, gli amministratori non esecutivi hanno un dovere autonomo di agire in modo informato, verificare l'assetto organizzativo e monitorare i segnali di anomalia, senza potersi affidare in via esclusiva alle rassicurazioni provenienti dagli organi delegati o dalle funzioni interne.
• La presunzione di colpa di cui all'art. 3 L. 689/1981 opera anche negli illeciti amministrativi di settore: accertato l'elemento oggettivo della violazione, spetta al trasgressore provare di avere agito senza colpa o che la condotta era inesigibile.
• Ai fini della qualificazione di un'operazione come offerta al pubblico di prodotti finanziari, contano la iniziativa dell'emittente, la pluralità indeterminata dei destinatari, la sistematicità della campagna e la predeterminazione uniforme delle condizioni economiche, non la sola mancanza di mezzi di comunicazione di massa.
• L'assenza di un'audizione personale dell'incolpato non integra di per sé nullità, se il procedimento prevede termini adeguati per difese scritte e la parte non indica un concreto pregiudizio difensivo derivante dalla mancata audizione.

Come è indicizzato