Sentenza n. 2642/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L’appellante aveva partecipato a una gara telematica suddivisa in 21 lotti, finalizzata alla stipula di una convenzione quadro per la fornitura di protesi ortopediche. Dopo la proposta di aggiudicazione, la stazione appaltante aveva accertato una violazione fiscale definitivamente accertata superiore alla soglia prevista e aveva disposto l’esclusione dell’operatore. Il provvedimento aveva inoltre disposto automaticamente l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’ANAC. In primo grado l’esclusione era stata ritenuta legittima, anche in ragione della decadenza da una precedente rateizzazione e della tardività del successivo impegno al pagamento. In appello l’operatore ha dedotto, con il primo motivo, l’omesso esame da parte del TAR delle censure relative all’automatismo dell’incameramento della cauzione e della segnalazione all’ANAC, nonché carenza e contraddittorietà della motivazione. Con il secondo motivo aveva contestato la decisione sull’esclusione per violazione fiscale, ma vi ha rinunciato espressamente in corso di causa.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha dichiarato improcedibile il secondo motivo d’appello per rinuncia. Ha accolto parzialmente il primo motivo quanto all’incameramento della cauzione provvisoria. Pur rilevando che l’art. 106, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 ha esteso testualmente la garanzia anche alla mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione, il Collegio ha affermato che la disposizione deve essere interpretata conformemente ai principi europei di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza, escludendo l’automaticità dell’escussione nei casi di esclusione del concorrente dopo la proposta di aggiudicazione e prima dell’aggiudicazione. In tali ipotesi la stazione appaltante deve valutare e motivare concretamente il pregiudizio arrecato dalla condotta dell’operatore alla procedura. Nel caso concreto l’escussione era stata disposta quale conseguenza automatica dell’esclusione, senza alcuna valutazione dell’incidenza della condotta sul regolare svolgimento della gara, anche considerando che si trattava di una convenzione quadro con più affidatari e che l’operatore poteva essere sostituito mediante scorrimento della graduatoria. È stata quindi annullata la parte del provvedimento di esclusione relativa all’automatica escussione della cauzione e, correlativamente, l’art. 10 del disciplinare nella parte in cui prevedeva tale automatismo. Il motivo è stato invece respinto quanto all’impugnazione della segnalazione all’ANAC, ritenuta inammissibile perché priva di effetti autonomi e meramente propulsiva del procedimento sanzionatorio dell’Autorità. L’appello è stato pertanto accolto parzialmente, con compensazione delle spese del doppio grado.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la procedura aperta utilizzata per la gara.

• art. 94 d.lgs. 36/2023

  Prevede le cause di esclusione automatica, tra cui quelle derivanti da violazioni fiscali definitivamente accertate.

• art. 95 d.lgs. 36/2023

  Richiamato nella verifica dei requisiti di ordine generale.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  Richiamato nella verifica dei requisiti di ordine generale.

• art. 106 d.lgs. 36/2023

  La garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all’affidatario o conseguenti all’adozione di informazione antimafia interdittiva.

  La disposizione ricomprende testualmente anche la fase successiva alla proposta di aggiudicazione, ma non legittima un incameramento automaticamente applicato: nei casi di esclusione prima dell’aggiudicazione occorre una valutazione concreta e motivata del pregiudizio arrecato alla procedura.

• art. 120, comma 9, d.lgs. 36/2023

  Prevede l’opzione di incremento quantitativo dell’appalto fino al 10%, richiamata nella disciplina della gara.

• art. 48-bis, commi 1 e 2-bis, d.P.R. 602/1973

  Individua la soglia di 5.000 euro richiamata per la gravità della violazione fiscale.

• art. 1, Allegato II.10, d.lgs. 36/2023

  Richiama la soglia prevista dall’art. 48-bis del d.P.R. n. 602/1973 ai fini della causa di esclusione per violazioni fiscali.

• art. 26 l. 488/1999

  Costituisce la base normativa della convenzione quadro stipulata dal soggetto aggregatore.

Massime di principio

• L’art. 106, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023, pur estendendo la garanzia provvisoria alla mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione, deve essere interpretato in conformità ai principi europei di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza.
• Quando un concorrente è escluso dopo la proposta di aggiudicazione e prima dell’aggiudicazione per il mancato possesso di un requisito di partecipazione, l’incameramento della cauzione provvisoria non può essere disposto automaticamente, ma richiede una concreta valutazione e una specifica motivazione sul pregiudizio arrecato alla procedura.
• Una clausola della lex specialis che preveda l’automatica escussione della cauzione provvisoria in caso di esclusione del concorrente dopo la proposta di aggiudicazione è illegittima nella parte in cui esclude la necessaria valutazione concreta del pregiudizio e va annullata.
• La segnalazione all’ANAC di una condotta illecita di un partecipante a una gara non è autonomamente impugnabile, perché costituisce un atto privo di effetti lesivi autonomi e meramente propulsivo del procedimento sanzionatorio dell’Autorità; sono impugnabili gli eventuali esiti sanzionatori.
• In una procedura finalizzata alla stipula di una convenzione quadro con più affidatari, la possibilità di sostituire l’operatore escluso mediante scorrimento della graduatoria è un elemento rilevante ai fini della verifica concreta dell’eventuale pregiudizio arrecato alla procedura.

Come è indicizzato