Ordinanza n. 231/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il militare ha appellato l’ordinanza cautelare del TAR Sardegna, deducendo l’esigenza di ottenere il trasferimento per poter prestare assistenza alla figlia disabile. L’appello cautelare riguardava sia il fumus boni iuris, in relazione all’applicabilità al personale militare dell’istituto del trasferimento previsto dall’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, sia il periculum in mora, individuato nell’impossibilità di prestare tempestivamente assistenza alla figlia. L’Amministrazione ha rappresentato l’esistenza di una rete familiare idonea ad assicurare nell’immediato un adeguato supporto e ha evidenziato la concessione al militare dei permessi previsti dall’art. 33, comma 3, della legge n. 104/1992.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello cautelare per difetto sia del fumus boni iuris sia del periculum in mora. Quanto al fumus, ha ritenuto corretta l’ordinanza di primo grado, affermando che l’estensione al personale militare degli istituti previsti per la generalità dei dipendenti opera, ai sensi dell’art. 981 del d.lgs. n. 66/2010, compatibilmente con lo stato del militare. L’inciso “ove possibile” contenuto nell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 richiede la disponibilità, nella sede di destinazione, di un posto in ruolo idoneo a consentire il proficuo impiego del militare, anche in relazione alla specializzazione conseguita. Quanto al periculum, le allegazioni dell’Amministrazione circa l’esistenza di una rete familiare di sostegno non sono state specificamente contestate e, unite alla concessione dei permessi ex art. 33, comma 3, sono state ritenute sufficienti a escludere un pregiudizio cautelare immediato. Le spese del grado sono state compensate in ragione della particolare natura delle questioni trattate.

Norme richiamate

• art. 62 c.p.a.

  Disciplina l’appello cautelare davanti al Consiglio di Stato.

• art. 55, comma 1, c.p.a.

  Richiede, ai fini della tutela cautelare, la sussistenza dei presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora.

• art. 33, comma 5, legge n. 104/1992

  Il trasferimento del lavoratore che assiste un familiare disabile presuppone la possibilità organizzativa del trasferimento, correlata alla disponibilità nella sede richiesta di un posto in ruolo idoneo al proficuo impiego del dipendente.

• art. 33, comma 3, legge n. 104/1992

  La concessione dei permessi assistenziali è stata considerata elemento rilevante nel valutare l’assenza di un pregiudizio cautelare immediato.

• art. 981 d.lgs. n. 66/2010

  compatibilmente con il proprio stato

  L’estensione al personale militare degli istituti previsti per la generalità dei dipendenti opera nei limiti della compatibilità con lo stato militare.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. n. 196/2003

  Costituisce la base normativa per l’oscuramento delle generalità della parte interessata.

• artt. 5 e 6 Regolamento (UE) 2016/679

  Richiamati, unitamente all’art. 52 del d.lgs. n. 196/2003, a tutela dei diritti e della dignità della parte interessata mediante oscuramento delle generalità.

Massime di principio

• Nel personale militare, l’estensione degli istituti previsti dalla legge n. 104/1992 per la generalità dei dipendenti è subordinata alla compatibilità con lo stato militare, secondo quanto previsto dall’art. 981 del d.lgs. n. 66/2010.
• Il trasferimento previsto dall’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 è subordinato alla disponibilità, nella sede di destinazione, di un posto in ruolo idoneo a consentire il proficuo impiego del dipendente, anche in relazione alla specializzazione posseduta; l’inciso “ove possibile” non attribuisce quindi un diritto incondizionato al trasferimento.
• Nel giudizio cautelare, l’esistenza di una rete familiare idonea ad assicurare nell’immediato assistenza al familiare disabile, unitamente alla fruizione dei permessi ex art. 33, comma 3, della legge n. 104/1992, può escludere il periculum in mora quando tali circostanze siano state rappresentate dall’Amministrazione e non siano state specificamente contestate.

Come è indicizzato