Sentenza n. 338/2026 - Campobasso, Sezione 1

Esito

La controversia

Il Comune ha impugnato la determinazione E.G.A.M. n. 20 del 19 dicembre 2022, chiedendone l’annullamento e domandando altresì la condanna dell’Ente all’accoglimento della propria istanza di salvaguardia della gestione autonoma del servizio idrico ai sensi dell’art. 147, comma 2-bis, d.lgs. n. 152/2006. È stato dedotto, in particolare: violazione e falsa applicazione dell’art. 147, commi 2-bis e 2-ter, d.lgs. n. 152/2006, per avere l’E.G.A.M. ritenuto tardiva l’istanza nonostante il termine del 1° luglio 2022 non fosse perentorio e le richieste comunali fossero state presentate entro i termini indicati o prorogati dall’Ente; violazione degli artt. 3 e 10-bis l. n. 241/1990, perché il preavviso di rigetto era fondato sull’asserita mancanza dei requisiti sostanziali di salvaguardia, mentre il provvedimento finale aveva rigettato l’istanza per una ragione nuova, ossia la tardività, senza consentire al Comune il contraddittorio su tale profilo e senza esaminare le osservazioni presentate; eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, travisamento dei fatti e illogicità manifesta. Il Comune ha sostenuto inoltre che, una volta annullato il diniego, l’E.G.A.M. non avrebbe più avuto margini di discrezionalità e avrebbe dovuto essere condannato ad adottare il provvedimento favorevole, o almeno a riesaminare l’istanza.

La decisione

Il TAR ha preliminarmente dichiarato inutilizzabile la memoria di replica dell’E.G.A.M., depositata oltre le ore 12:00 dell’ultimo giorno utile. Nel merito ha accolto la domanda di annullamento. Ha respinto la censura relativa alla pretesa perentorietà del termine del 1° luglio 2022 previsto dall’art. 147, comma 2-ter, d.lgs. n. 152/2006, ritenendo che tale termine non fosse qualificato dalla legge come perentorio e che il suo superamento non producesse la consumazione del potere dell’E.G.A.M. Ha invece accolto le censure relative all’art. 10-bis l. n. 241/1990, al difetto di istruttoria e motivazione e al travisamento dei fatti. Il preavviso di rigetto aveva indicato ragioni sostanziali, riguardanti l’assenza dei requisiti per la gestione autonoma, mentre il provvedimento finale aveva introdotto per la prima volta la tardività dell’istanza, impedendo al Comune di interloquire su tale questione. Inoltre, l’E.G.A.M. non aveva considerato le osservazioni comunali e aveva erroneamente ritenuto tardive le istanze, poiché la scadenza iniziale del 4 aprile 2022 era stata prorogata al 20 aprile 2022 e il Comune aveva documentato la presentazione dell’istanza entro tale termine; anche la successiva formalizzazione del 9 giugno 2022 era stata effettuata entro il termine assegnato dall’Ente. Il TAR ha invece respinto la domanda di condanna all’adozione del provvedimento di accoglimento. La valutazione dei requisiti per la gestione autonoma implica infatti l’esercizio di discrezionalità tecnico-amministrativa e richiede ulteriori accertamenti istruttori; non ricorrevano quindi i presupposti degli artt. 31, comma 3, e 34, comma 1, lett. c), c.p.a. per una pronuncia direttamente attributiva del bene della vita. L’E.G.A.M. dovrà riattivare il procedimento, esaminare le osservazioni del Comune e pronunciarsi nuovamente sull’istanza. Le spese sono state compensate per la natura istituzionale delle parti e la peculiarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 147, comma 2-bis, d.lgs. n. 152/2006

  «gestione del servizio idrico in forma autonoma»

  La disposizione individua i presupposti sostanziali per la salvaguardia delle gestioni autonome del servizio idrico, la cui ricorrenza deve essere valutata dall’ente di governo dell’ambito.

• art. 147, comma 2-ter, d.lgs. n. 152/2006

  «Entro il 1° luglio 2022, le gestioni del servizio idrico in forma autonoma per le quali l’ente di governo dell’ambito non si sia ancora espresso [...] confluiscono nella gestione unica»

  Il termine del 1° luglio 2022 non è perentorio, poiché la disposizione non lo qualifica espressamente come tale, non prevede sanzioni per il suo superamento e non stabilisce conseguenze incompatibili con la natura ordinatoria del termine.

• art. 10-bis l. n. 241/1990

  «i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni»

  Il provvedimento finale non può fondarsi su motivi ostativi nuovi e autonomi rispetto a quelli comunicati nel preavviso di rigetto, soprattutto quando l’interessato non abbia avuto la possibilità di interloquire su tali motivi; l’amministrazione deve inoltre confrontarsi nella motivazione finale con le osservazioni presentate.

• art. 3 l. n. 241/1990

  Il diniego deve esplicitare adeguatamente le ragioni della decisione e dare conto dell’istruttoria e delle osservazioni dell’interessato.

• art. 31, comma 3, c.p.a.

  «Il Giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori»

  La pronuncia direttamente attributiva del bene della vita è possibile soltanto in presenza di attività vincolata, ovvero quando non residuino margini discrezionali né necessità di ulteriori adempimenti istruttori.

• art. 34, comma 1, lett. c), c.p.a.

  «l’azione di condanna al rilascio di un provvedimento richiesto è esercitata, nei limiti di cui all’articolo 31, comma 3, contestualmente all’azione di annullamento»

  La condanna al rilascio del provvedimento favorevole è subordinata ai limiti previsti dall’art. 31, comma 3, c.p.a.; quando permane discrezionalità amministrativa, il giudice può disporre soltanto la riedizione del potere.

Massime di principio

• Il termine previsto dall’art. 147, comma 2-ter, d.lgs. n. 152/2006 per la confluenza delle gestioni autonome nella gestione unica non è perentorio quando la legge non lo qualifica espressamente come tale, non prevede sanzioni per il suo superamento e non ricollega a esso effetti incompatibili con la prosecuzione del potere amministrativo.
• Il preavviso di rigetto deve consentire un contraddittorio effettivo sulle ragioni sostanziali che possono condurre al diniego; l’amministrazione non può fondare il provvedimento finale su un motivo ostativo nuovo e autonomo, non comunicato all’interessato, né può omettere l’esame delle osservazioni presentate.
• L’amministrazione deve correggere nel provvedimento finale eventuali presupposti fattuali erronei posti a fondamento del diniego; l’erronea qualificazione come tardiva di un’istanza tempestivamente presentata integra travisamento dei fatti e vizia il provvedimento.
• Quando la valutazione dei requisiti per il rilascio di un provvedimento favorevole implica discrezionalità tecnica e ulteriori accertamenti istruttori, l’annullamento del diniego non consente al giudice di ordinare direttamente l’adozione del provvedimento richiesto, ma impone all’amministrazione di riesercitare il potere nel rispetto dei vincoli conformativi derivanti dalla sentenza.

Come è indicizzato