Sentenza n. 1010/2026 - Ancona, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha chiesto il risarcimento ex art. 30 c.p.a. dei danni conseguenti all'aggiudicazione, in favore di un RTI concorrente, della gara indetta per il servizio di elaborazione dei dati delle ricette farmaceutiche. La lex specialis richiedeva, a pena di esclusione, il possesso già al momento dell'offerta di un software cloud qualificato AgID. Il Consiglio di Stato, riformando la sentenza del TAR, ha accertato l'illegittimità dell'aggiudicazione per violazione della lex specialis, escludendo tuttavia il subentro della ricorrente per l'esaurimento dell'accordo quadro e la mancata impugnazione dei contratti attuativi. La ricorrente ha domandato euro 688.831,42 per danno emergente, lucro cessante e danno curricolare. Le amministrazioni hanno eccepito la tardività della domanda, l'assenza del nesso causale, anche per la mancata impugnazione dei contratti attuativi, e l'insussistenza o l'eccessiva quantificazione delle voci di danno. Il TAR ha ritenuto tempestiva la domanda, proposta entro 120 giorni dalla sentenza del Consiglio di Stato, e ha esaminato la responsabilità risarcitoria da mancata aggiudicazione. Ha distinto il danno da mancata aggiudicazione dalla perdita di chance, ritenendo che, essendo la gara partecipata da due soli operatori e risultando l'aggiudicataria priva di un requisito essenziale, la ricorrente avrebbe conseguito l'aggiudicazione con probabilità prossima alla certezza. Ha escluso la necessità di provare la colpa dell'amministrazione. Ha inoltre ritenuto che la mancata impugnazione dei contratti attuativi non interrompesse il nesso causale, poiché l'illecito si era perfezionato con l'aggiudicazione, ma potesse incidere sul quantum quale condotta colposa di mancata mitigazione del danno. Quanto alle singole voci, la ricorrente ha dedotto costi di partecipazione, un margine di utile netto del 26,43% e danno curricolare pari al 5% del prezzo dell'appalto; ha inoltre sostenuto di non aver potuto riutilizzare risorse e personale in altre commesse. Il TAR ha rilevato l'insufficienza della prova sul margine effettivo e sull'inutilizzo delle risorse, nonché la necessità di verificare il danno curricolare in rapporto a concrete occasioni professionali perdute.

La decisione

La domanda risarcitoria è stata accolta nei confronti della sola Azienda Sanitaria Territoriale di Ancona, quale Gestione Liquidatoria dell'ex Asur Marche, e respinta nei confronti delle altre Aziende Sanitarie Territoriali, della Regione Marche e dell'impresa aggiudicataria. Il TAR ha dichiarato tempestiva l'azione, applicando il termine di 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che ha definito il giudizio di annullamento. Ha riconosciuto l'an del risarcimento per mancata aggiudicazione, poiché l'illegittimità dell'aggiudicazione era coperta da giudicato e la ricorrente, unica altra concorrente, avrebbe conseguito la commessa con probabilità prossima alla certezza. La mancata impugnazione dei contratti attuativi non ha escluso il nesso causale, ma ha comportato una riduzione del danno del 50%, in via equitativa, ai sensi dell'art. 1227, comma 2, c.c. e degli artt. 124, comma 2, e 30, comma 3, c.p.a., perché una tempestiva impugnazione avrebbe potuto aumentare le probabilità di subentro. Sono stati esclusi i costi di partecipazione alla gara. Il lucro cessante dovrà essere calcolato sul valore effettivo dei contratti attuativi stipulati, non sull'importo massimo teorico dell'accordo quadro, mediante ricostruzione del margine effettivo incorporato nell'offerta, con esclusione di percentuali forfettarie. Da tale utile dovrà essere detratto, in via equitativa, il 25% per aliunde perceptum vel percipiendum, non essendo stata adeguatamente provata l'impossibilità di riutilizzare mezzi e personale. Il danno curricolare potrà essere riconosciuto nella misura del 3% dell'importo residuo, previa considerazione della prova fornita sulle concrete occasioni professionali perdute. Il debito dovrà essere rivalutato e maggiorato degli interessi legali secondo i criteri indicati in sentenza, con decorrenza mediana del periodo di esecuzione di ciascun contratto attuativo. Il TAR ha pronunciato una condanna con fissazione dei criteri ex artt. 34, comma 4, e 124, comma 3, c.p.a., ordinando alla Gestione Liquidatoria di formulare una proposta risarcitoria entro 90 giorni. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 30 c.p.a.

  Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza

  La domanda risarcitoria proposta dopo la definizione del giudizio di annullamento è autonoma e tempestiva se proposta entro 120 giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  L'accertamento dell'illegittimità dell'aggiudicazione, pur senza pronuncia di annullamento utile al subentro, può costituire il presupposto definitivo della tutela risarcitoria.

• art. 34, comma 4, c.p.a.

  Quando il quantum non è puntualmente determinabile ma sono definibili i criteri di liquidazione, il giudice può condannare l'amministrazione a formulare una proposta risarcitoria secondo criteri prefissati.

• art. 64 c.p.a.

  Nel giudizio risarcitorio opera pienamente il principio dispositivo; il metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento non supplisce alla mancata prova del danno.

• art. 124, comma 1, c.p.a.

  Il concorrente deve provare sia l'an sia il quantum del danno; il lucro cessante va riferito al margine effettivo dell'offerta e non a percentuali forfettarie.

• art. 124, comma 2, c.p.a.

  La condotta processuale del danneggiato può rilevare nella delimitazione del danno risarcibile quando la mancata attivazione di strumenti di tutela avrebbe potuto evitarlo o ridurlo.

• art. 124, comma 3, c.p.a.

  La condanna può fissare i criteri per la proposta risarcitoria; il mancato rispetto del termine o una proposta significativamente inferiore possono incidere sulle spese dell'eventuale giudizio di ottemperanza.

• art. 1227, comma 2, c.c.

  La mancata impugnazione dei contratti attuativi, successiva alla consumazione dell'illecito, non incide sulla causalità materiale ma può ridurre il danno risarcibile in ragione della sua evitabilità.

• art. 1226 c.c.

  La liquidazione equitativa è utilizzabile quando la probabilità di successo di una tutela non esercitata o l'entità esatta del danno non siano determinabili con precisione, pur essendo provata l'esistenza del pregiudizio.

• art. 42, comma 9, l.r. Marche n. 19/2022

  La Gestione Liquidatoria dell'AST di Ancona subentra nei contenziosi già facenti capo all'ex Asur Marche ed è il soggetto tenuto a formulare la proposta risarcitoria.

Massime di principio

• Quando l'azione risarcitoria è proposta dopo la definizione del giudizio di annullamento, il termine di 120 giorni previsto dall'art. 30, comma 5, c.p.a. decorre dal passaggio in giudicato della sentenza che ha definito il giudizio impugnatorio; l'azione risarcitoria conserva autonomia rispetto all'azione di annullamento.
• In una gara con due soli concorrenti, qualora l'aggiudicatario sia privo di un requisito essenziale richiesto dalla lex specialis, il concorrente secondo classificato può dimostrare il danno da mancata aggiudicazione, e non una mera perdita di chance, quando l'aggiudicazione in suo favore risulti probabile in grado prossimo alla certezza.
• Nel risarcimento per illegittima aggiudicazione, l'illecito e il nesso causale si perfezionano con l'adozione dell'aggiudicazione illegittima; la mancata impugnazione dei successivi contratti attuativi non interrompe il nesso causale, ma può ridurre il quantum ai sensi dell'art. 1227, comma 2, c.c. quando una tempestiva impugnazione avrebbe potuto consentire il subentro o limitare il danno.
• Il lucro cessante da mancata aggiudicazione deve essere calcolato sul valore effettivo dei contratti attuativi concretamente stipulati e sul margine di utile effettivamente incorporato nell'offerta, con esclusione di percentuali forfettarie riferite all'importo a base d'asta o alla redditività media dell'impresa.
• In assenza di prova dell'impossibilità di riutilizzare mezzi e maestranze, il lucro cessante deve essere ridotto per aliunde perceptum vel percipiendum, potendo la detrazione essere determinata equitativamente sulla base delle circostanze concrete.
• Il danno curricolare non è automatico: richiede la prova di una specifica perdita di qualificazione, di concrete occasioni professionali o di un effettivo svantaggio competitivo causalmente riconducibile alla mancata aggiudicazione.

Come è indicizzato