Ordinanza n. 1597/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

L'appellante ha impugnato l'ordinanza cautelare del TAR Emilia-Romagna, deducendo l'illegittimità del provvedimento ministeriale che aveva negato il beneficio previsto dall'art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, in relazione alla richiesta di destinazione presso Brindisi e provincia, Taranto e provincia o Bari città, nonché alla richiesta di despecializzazione. La controversia riguardava l'applicazione del beneficio al personale militare e il bilanciamento tra le esigenze assistenziali del dipendente e le esigenze organizzative dell'Amministrazione della Difesa.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello cautelare, ritenendo insussistente il fumus boni iuris. In via sommaria, ha giudicato adeguatamente motivato il provvedimento impugnato sia quanto alla richiesta di despecializzazione sia quanto alle esigenze organizzative ostative al trasferimento. In particolare, è stata ritenuta plausibile la motivazione relativa all'assenza, nelle sedi richieste, di posizioni vacanti e disponibili per la qualifica di addetto di branca riconducibili alla professionalità posseduta dall'interessato e compatibili con il ruolo e il grado ricoperti, nonché alla sovralimentazione del ruolo dei marescialli e della forza complessiva della categoria dei sottufficiali. Il Collegio ha inoltre rilevato che non risultavano prima facie sufficientemente comprovati i profili di periculum in mora. Le spese della fase cautelare sono state poste a carico dell'appellante e liquidate in euro 1.500,00, oltre oneri di legge.

Norme richiamate

• art. 62 c.p.a.

  Disciplina l'appello cautelare avverso le ordinanze cautelari del tribunale amministrativo regionale.

• art. 33, comma 5, l. 5 febbraio 1992, n. 104

  Consente al familiare lavoratore che assiste un parente o affine con disabilità grave di scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio, ma non attribuisce un beneficio assoluto, essendo subordinato alla concreta possibilità organizzativa.

• art. 981, comma 1, lett. b), d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66

  Al personale militare, compatibilmente con il proprio stato, continuano ad applicarsi le seguenti norme: … b) articolo 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e successive modificazioni, nel limite, per il personale di Esercito italiano, Marina militare, Aeronautica militare e Arma dei Carabinieri, delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado, vacanti nella sede di richiesta destinazione.

  Estende al personale militare l'applicazione dell'art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 compatibilmente con lo stato militare e nei limiti delle posizioni organiche vacanti nella sede richiesta, per il ruolo e il grado interessati.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196

  È richiamato quale base per l'oscuramento delle generalità della parte a tutela dei diritti o della dignità dell'interessato.

• artt. 5 e 6 Regolamento (UE) 2016/679

  Sono richiamati insieme alla normativa nazionale a tutela dei diritti o della dignità della parte, ai fini dell'oscuramento delle generalità.

Massime di principio

• Il beneficio previsto dall'art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 non attribuisce al lavoratore un diritto soggettivo incondizionato alla scelta o al trasferimento nella sede più vicina al domicilio del familiare assistito, poiché la formula "ove possibile" subordina il beneficio alla concreta compatibilità organizzativa.
• Nei confronti del personale militare, l'art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 si applica secondo gli adattamenti derivanti dalla peculiarità dell'ordinamento militare e nei limiti delle posizioni organiche vacanti per il ruolo e il grado nella sede richiesta, ai sensi dell'art. 981, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 66/2010.
• L'applicazione dei benefici assistenziali al personale militare richiede un bilanciamento tra le esigenze del lavoratore e quelle organizzative dell'Amministrazione, tenendo conto della tutela di interessi pubblici primari connessi alla difesa, alla sicurezza e all'ordine pubblico.
• In sede cautelare, il diniego del beneficio è sorretto da adeguata motivazione quando l'Amministrazione esplicita l'assenza di posizioni vacanti e disponibili compatibili con professionalità, ruolo e grado del militare, nonché le ulteriori esigenze di organico che impediscono l'assegnazione.
• La concessione della tutela cautelare richiede la sussistenza sia del fumus boni iuris sia del periculum in mora; la mancata dimostrazione prima facie anche di uno solo dei due presupposti giustifica il rigetto della domanda cautelare.

Come è indicizzato