Sentenza n. 2368/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La concorrente, prima classificata, era stata esclusa perché la Prefettura aveva ritenuto complessivamente incongrua la sua offerta, in particolare per il costo di 5,80 euro per giornata alimentare, comprensiva di colazione, pranzo e cena, sensibilmente inferiore al parametro di gara di 11,83 euro oltre 0,69 euro per stoviglie, e per lo scostamento dai parametri ministeriali del costo del lavoro. In primo grado e in appello sono state dedotte la violazione dell'art. 110 del d.lgs. 36/2023 e del punto 21 del disciplinare, sostenendo che la verifica di anomalia potesse essere attivata soltanto in presenza di criteri o soglie predeterminati nella lex specialis; l'illegittimità della clausola che riservava alla stazione appaltante la facoltà di verificare un'offerta apparentemente anormalmente bassa sulla base anche di altri elementi; il difetto di istruttoria e motivazione e l'irragionevolezza del giudizio di incongruità, assumendo che il basso costo dei pasti fosse giustificato da economie di scala e da rapporti consolidati con la subappaltatrice, e che il costo del lavoro fosse spiegato dal minor tasso di assenteismo, dall'incremento delle ore lavorate e da agevolazioni fiscali; l'illegittimità derivata dell'eventuale aggiudicazione; l'erroneità della condanna alle spese; nonché la domanda di risarcimento in forma specifica mediante riammissione, aggiudicazione e subentro.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR. L'erroneo richiamo, nel provvedimento di esclusione, all'art. 97 del d.lgs. 50/2016 è stato qualificato come svista formale, poiché il contenuto sostanziale dell'attività amministrativa risultava conforme al d.lgs. 36/2023. La stazione appaltante può avviare la verifica di anomalia anche in assenza di soglie matematiche, quando emergano elementi concreti di possibile inattendibilità o insostenibilità dell'offerta; la clausola del disciplinare che prevedeva tale facoltà è stata ritenuta conforme agli artt. 54 e 110 del d.lgs. 36/2023. Il giudizio di anomalia costituisce espressione di discrezionalità tecnica e il sindacato giurisdizionale è limitato alla verifica di manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà, travisamento o macroscopico errore di fatto. Nel caso concreto, la valutazione globale dell'offerta era ragionevole perché il costo della giornata alimentare, pari a 5,80 euro, era circa la metà del parametro medio indicato dalla lex specialis e non era stato adeguatamente giustificato quanto alla capacità di garantire la prima qualità e la varietà nutrizionale richieste. Le giustificazioni fondate su rapporti commerciali consolidati ed economie di scala sono state ritenute apodittiche. Anche lo scostamento dai parametri ministeriali del costo del lavoro non era stato adeguatamente spiegato: il riferimento a statistiche aziendali sul tasso di assenteismo, senza elementi specifici sull'organizzazione aziendale o sulla futura gestione del servizio, non era sufficiente. La relazione sui costi prodotta soltanto in giudizio è stata inoltre ritenuta inammissibile ai sensi dell'art. 104 c.p.a. e comunque inidonea a dimostrare la qualità richiesta. È stata respinta anche la censura sull'illegittimità derivata, nonché quella relativa all'ordine di esame delle questioni; il giudice ha precisato che l'aggiudicazione, intervenuta nel corso del giudizio, era stata impugnata con autonomo ricorso pendente. La domanda di risarcimento in forma specifica è stata respinta per insussistenza dei presupposti. L'appellante è stata condannata alle spese del grado, liquidate in 8.000 euro oltre accessori in favore di ciascuna parte costituita.

Norme richiamate

• art. 54 d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante può comunque valutare la congruità dell'offerta che in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa.

  La norma consente la verifica facoltativa della congruità quando emergano elementi specifici di possibile anomalia, attribuendo alla stazione appaltante un'ampia discrezionalità nella scelta di attivare il procedimento.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  In presenza di un'offerta che appaia anormalmente bassa le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all'operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni.

  L'anomalia non è necessariamente il risultato di soglie matematiche automatiche: la stazione appaltante può avviare una valutazione sostanziale e contestualizzata sulla base di elementi concreti, chiedendo spiegazioni sui prezzi e sui costi.

• art. 14 d.lgs. 36/2023

  Quando il ribasso incide anche sui costi della manodopera indicati a base d'asta, l'offerta si presume iuris tantum anomala; l'operatore può superare la presunzione dimostrando che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.

• art. 104 c.p.a.

  In appello non possono essere introdotte nuove produzioni o nuove giustificazioni non dedotte tempestivamente nei precedenti gradi, salvo i presupposti di legge; la nuova analisi dei costi prodotta soltanto nel giudizio d'appello è stata ritenuta inammissibile.

• art. 34 c.p.a.

  Non è stata ravvisata alcuna violazione del divieto per il giudice di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati, anche perché l'aggiudicazione è intervenuta nel corso del giudizio ed è stata autonomamente impugnata.

• art. 276 c.p.c.

  Non è stata ravvisata violazione delle regole sull'ordine di esame delle questioni da parte del giudice di primo grado.

Massime di principio

• Nel sistema del d.lgs. 36/2023, la stazione appaltante può attivare la verifica di anomalia anche in assenza di soglie matematiche predeterminate, quando l'offerta presenti elementi concreti e specifici di possibile inattendibilità o insostenibilità economica; la relativa valutazione non può tuttavia essere arbitraria.
• La clausola della lex specialis che riserva alla stazione appaltante la facoltà di verificare un'offerta che, sulla base anche di altri elementi, appaia anormalmente bassa è compatibile con gli artt. 54 e 110 del d.lgs. 36/2023, purché il potere sia esercitato sulla base di dati concreti e con adeguata istruttoria.
• Il giudizio di anomalia deve essere globale e sintetico e può fondarsi anche sull'incidenza determinante di una singola voce di costo quando, per la sua rilevanza, renda complessivamente non plausibile l'offerta e comprometta l'affidabilità dell'esecuzione del contratto.
• Il sindacato del giudice amministrativo sul giudizio tecnico di anomalia resta limitato alla manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà, erroneità macroscopica, travisamento dei fatti o carenza dell'istruttoria; il giudice non può sostituire la propria autonoma valutazione economica a quella della stazione appaltante.
• Quando il ribasso incide sui costi della manodopera indicati a base d'asta, l'operatore economico deve dimostrare concretamente che esso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale; il mero richiamo a statistiche storiche sull'assenteismo o a generiche agevolazioni non è sufficiente senza elementi specifici sulla struttura aziendale e sulla futura gestione del servizio.

Come è indicizzato