Sentenza n. 981/2026 - Ancona, Sezione 2

Esito

La controversia

L'impresa ricorrente ha impugnato dapprima la lex specialis della procedura aperta, deducendo la violazione degli artt. 1, 79 e 108 del d.lgs. n. 36/2023, dei principi di par condicio e non discriminazione, nonché eccesso di potere per illogicità e carenza di motivazione. Ha sostenuto che diversi criteri e sub-criteri tecnici, formulati in modo specifico e non prestazionale, favorissero una determinata tecnologia e restringessero indebitamente la concorrenza, anche per il mancato impiego effettivo del principio di equivalenza e per la soglia di sbarramento di 40 punti sull'offerta tecnica. Con i primi motivi aggiunti ha impugnato l'aggiudicazione in favore dell'impresa classificata prima, chiedendo l'esclusione dell'aggiudicataria per asserita carenza della certificazione CE-IVD o della dichiarazione sostitutiva relativa al sistema di automazione e l'esclusione della seconda classificata per asserita violazione dei requisiti del capitolato quanto alla gestione del periodo transitorio, alla determinazione degli indici di interferenza e allo smaltimento dei reflui. Con i secondi motivi aggiunti ha dedotto ulteriori cause di esclusione delle due concorrenti, riguardanti, tra l'altro, certificazioni, carry-over, tempi di risposta per urgenze e routine, architettura del middleware, continuità analitica, tracciabilità, progettazione degli spazi, sicurezza, gestione dei reflui e capacità di trattare campioni urgenti. Ha chiesto l'annullamento degli atti, la riedizione della gara, la dichiarazione di inefficacia dell'eventuale contratto, il subentro e il risarcimento in forma specifica o per equivalente. Le imprese prima e seconda classificata hanno proposto ricorsi incidentali escludenti contro l'ammissione della ricorrente, deducendo difformità dell'offerta in tema di smaltimento reflui, quantità di reagenti, percentuale di analiti su analizzatori primari, conformità IVDR, climatizzazione, distribuzione degli spazi e altre prescrizioni tecniche.

La decisione

Il TAR ha esaminato prioritariamente il ricorso principale, ritenendo che l'eventuale accoglimento dei ricorsi incidentali non avrebbe fatto venir meno l'interesse strumentale della ricorrente alla rinnovazione della gara, mentre il rigetto del ricorso principale avrebbe reso improcedibili i ricorsi incidentali per sopravvenuta carenza di interesse. Il ricorso introduttivo è stato respinto. Le clausole contestate non erano escludenti, poiché non rendevano impossibile o irragionevolmente difficoltosa la presentazione dell'offerta; inoltre, la ricorrente aveva partecipato alla gara e conseguito 50 punti tecnici, superando la soglia di sbarramento di 40 punti. La stazione appaltante disponeva di ampia discrezionalità nella definizione dei criteri tecnici, senza che fossero emersi profili di palese arbitrarietà, illogicità o irragionevolezza. La documentazione della consultazione preliminare di mercato mostrava che le osservazioni erano state valutate, accolte quando possibile o puntualmente motivate quando non accolte, e che alcuni criteri erano stati trasformati da tabellari a discrezionali per ampliare la flessibilità valutativa. Sono stati respinti anche i primi motivi aggiunti: la certificazione CE-IVD era richiesta per gli analizzatori e il middleware, non per il sistema di pre-post analitica offerto dall'aggiudicataria, che aveva comunque prodotto una dichiarazione sostitutiva; l'offerta della seconda classificata rispettava le prescrizioni sulla gestione transitoria, sulla determinazione degli indici di interferenza e sullo smaltimento dei reflui. Sono stati respinti i secondi motivi aggiunti. Il requisito relativo al carry-over imponeva la minimizzazione, non l'azzeramento totale, e la soluzione dell'aggiudicataria, con valore inferiore a 0,1 parti per milione, era conforme. I tempi di risposta per urgenze e routine risultavano rispettivamente inferiori a 60 e 120 minuti. Il sistema Hub-Spoke del middleware rispettava le prescrizioni di gestione centralizzata, funzionalità multilaboratorio e integrazione bidirezionale con i LIS esistenti. Per la fase transitoria non era necessario replicare tutti i requisiti minimi previsti per l'assetto definitivo, essendo sufficiente una soluzione idonea a garantire la continuità operativa. Le censure sulla progettazione erano premature o infondate, poiché in gara era richiesto un progetto di fattibilità tecnica, mentre il dettaglio esecutivo sarebbe stato definito dopo l'aggiudicazione. Le ulteriori contestazioni tecniche relative all'offerta della seconda classificata sono state smentite dalla documentazione di gara e dai manuali operativi. I ricorsi incidentali di Abbott e Roche sono stati dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse. Le spese sono state integralmente compensate per la complessità dell'appalto e della controversia.

Norme richiamate

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  "principio del risultato"

  Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l'esercizio della discrezionalità e impone di privilegiare il conseguimento sostanziale del risultato rispetto a una lettura meramente formalistica delle regole di gara.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  "principio della fiducia"

  Il principio della fiducia valorizza l'autonomia decisionale e la discrezionalità dei funzionari pubblici, purché orientate al miglior risultato e non a scelte formalistiche contrarie all'interesse pubblico.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Costituisce la base normativa della procedura aperta oggetto della controversia.

• art. 77 d.lgs. 36/2023

  consultazione preliminare di mercato

  La consultazione preliminare ha consentito alla stazione appaltante di acquisire e valutare i contributi degli operatori prima della definizione della lex specialis.

• art. 79 d.lgs. 36/2023

  Il principio di equivalenza opera nella verifica delle caratteristiche tecniche offerte e impedisce interpretazioni formalistiche delle prescrizioni tecniche, purché la soluzione assicuri la funzionalità richiesta.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  È richiamato dalla ricorrente in relazione alla disciplina dei criteri di aggiudicazione e della valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

• art. 120, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023

  Richiamato nella lex specialis per le modifiche contrattuali previste.

• art. 120, comma 9, d.lgs. 36/2023

  Richiamato nella lex specialis per l'opzione di variazione fino al quinto dell'importo contrattuale.

• art. 120, comma 10, d.lgs. 36/2023

  Richiamato nella lex specialis per l'opzione di proroga contrattuale.

• art. 120, comma 11, d.lgs. 36/2023

  Richiamato nella lex specialis per l'opzione di proroga tecnica.

• art. 74 c.p.a.

  Richiamato tra le norme processuali applicate dal giudice.

• art. 120 c.p.a.

  Applicato in relazione al rito speciale sugli appalti pubblici.

• art. 73 c.p.a.

  Richiamato per le memorie depositate dalle parti.

• art. 152, parte terza, d.lgs. 152/2006

  Richiamato quale parametro normativo per la conformità dello smaltimento dei reflui alla disciplina degli scarichi.

• Regolamento (UE) 2017/746 (IVDR)

  La conformità regolatoria è stata ritenuta necessaria per la strumentazione analitica quando applicabile, non per il sistema di pre-post analitica non qualificabile come sistema diagnostico.

Massime di principio

• L'impugnazione immediata della lex specialis è ammissibile per le clausole che rendono impossibile o irragionevolmente difficoltosa la partecipazione, impongono oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, impediscono il calcolo di convenienza tecnica ed economica oppure rendono il rapporto contrattuale obiettivamente non conveniente; non è sufficiente la mera contestazione di criteri valutativi ritenuti sfavorevoli.
• La partecipazione alla gara e il conseguimento di un punteggio tecnico superiore alla soglia di sbarramento costituiscono elementi contrari alla natura immediatamente escludente delle clausole contestate, quando non sia dimostrata l'impossibilità o l'irragionevole difficoltà di formulare l'offerta.
• La stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nella definizione dei criteri tecnici e motivazionali dell'offerta economicamente più vantaggiosa; tali scelte sono sindacabili solo in presenza di manifesta arbitrarietà, illogicità, irragionevolezza o irrazionalità rispetto all'interesse pubblico perseguito.
• Nell'interpretazione delle regole di gara devono essere privilegiati il risultato sostanziale, la fiducia, il favor partecipationis e la tassatività delle cause di esclusione rispetto al formalismo, quando la soluzione offerta consenta alla commissione di valutarne la funzionalità e non ricorra una violazione sostanziale dei requisiti minimi.
• Quando la lex specialis distingue tra requisiti dell'assetto definitivo e gestione della fase transitoria, la richiesta di garantire la continuità operativa durante il transitorio non implica necessariamente l'obbligo di replicare, già in tale fase, tutte le dotazioni minime previste per l'assetto a regime.
• Il ricorso incidentale escludente non rende improcedibile il ricorso principale, poiché il concorrente conserva l'interesse strumentale alla rinnovazione della gara; tuttavia, il rigetto del ricorso principale può determinare l'improcedibilità del ricorso incidentale per sopravvenuta carenza di interesse dell'aggiudicatario.

Come è indicizzato