Sentenza n. 6153/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La gara, soggetta al d.lgs. n. 50/2016, aveva ad oggetto la progettazione, fornitura e manutenzione di un sistema anti-drone. L’impresa concorrente aveva contestato l’aggiudicazione sostenendo che il radar offerto dal raggruppamento aggiudicatario fosse un bene di natura militare, non un prodotto dual use, e che mancassero sia l’autorizzazione all’importazione prevista dalla disciplina sui materiali d’armamento sia la certificazione necessaria per l’utilizzo in un aeroporto civile. Aveva inoltre dedotto che il requisito previsto dall’art. 3.1.3.2 del capitolato tecnico fosse un requisito di partecipazione, e non un mero requisito di esecuzione, sicché la sua mancanza avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’aggiudicatario. Il TAR aveva respinto il ricorso ritenendo il requisito relativo all’utilizzabilità in ambito civile un requisito di esecuzione e ritenendo inapplicabile la legge n. 185/1990 al radar offerto. In appello sono stati dedotti quattro motivi: erronea qualificazione del radar come bene dual use anziché militare; erronea valutazione del parere tecnico prodotto dalla controinteressata; erronea esclusione dell’applicabilità degli artt. 1 e 2 della legge n. 185/1990 e della necessità dell’autorizzazione all’importazione; erronea qualificazione del requisito di operatività in ambito aeroportuale civile come requisito di esecuzione e non di partecipazione. È stata inoltre contestata l’irricevibilità del ricorso introduttivo per tardività. Il Consiglio di Stato ha ritenuto tempestivo il ricorso, valorizzando la tempestiva istanza di accesso e il fatto che la documentazione rilevante fosse stata conosciuta soltanto successivamente, anche a seguito del contenzioso sull’accesso. Quanto al merito, l’appellante ha sostenuto che il radar fosse un materiale d’armamento, privo dei necessari titoli abilitativi e quindi inidoneo a costituire oggetto lecito dell’offerta e del contratto.

La decisione

L’appello è stato accolto e la sentenza del TAR è stata riformata. Il Consiglio di Stato ha respinto l’eccezione di tardività, rilevando che l’istanza di accesso era stata presentata entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione e che le informazioni decisive erano state acquisite soltanto con l’ostensione della documentazione. Ha inoltre escluso che l’ammissibilità del ricorso principale dipendesse dalla verifica della posizione dell’appellante, non essendo stato proposto ricorso incidentale e non potendo l’eventuale irregolarità dell’offerta dell’appellante legittimare quella dell’aggiudicatario. In esito alla verificazione disposta in giudizio, svolta dall’UAMA con il supporto del Segretariato generale della Difesa, il radar è stato qualificato come radar militare sulla base delle sue caratteristiche tecniche e costruttive, tra cui alimentazione, temperatura operativa, frequenza, assoggettamento alla normativa ITAR e iscrizione nel registro dei materiali d’armamento. Il Collegio ha ritenuto necessaria l’autorizzazione all’importazione e ha considerato insufficiente la bolletta doganale, riferita soltanto alla componentistica e comunque fondata sulle dichiarazioni del soggetto importatore. Ha inoltre ritenuto necessaria una specifica certificazione preventiva per l’impiego del radar militare in un aeroporto civile. Le autorizzazioni e le note successive prodotte in giudizio, relative soprattutto all’uso temporaneo delle frequenze, alla sperimentazione e alla presa d’atto dell’operatività del sistema, non sono state ritenute equivalenti ai titoli preventivi necessari e non hanno sanato la carenza originaria. Il requisito RQR-INS-060 del capitolato è stato qualificato come requisito di partecipazione: la lex specialis lo definiva requisito obbligatorio o “mandatorio”, prevedeva che il mancato rispetto potesse comportare l’esclusione e imponeva al concorrente di indicare nell’offerta gli eventuali requisiti da conseguire successivamente. La possibilità di produrre successivamente la documentazione era quindi subordinata alla dichiarazione della carenza e alla descrizione degli adempimenti necessari già in sede di offerta; tale dichiarazione non risultava effettuata dal raggruppamento aggiudicatario. Il Consiglio di Stato ha affermato che anche l’autorizzazione all’importazione, pur non coincidendo direttamente con l’idoneità tecnica all’uso aeroportuale, era necessaria in base alla normativa imperativa di settore e non poteva essere ignorata dalla stazione appaltante. La mancanza dei titoli rendeva il bene incommerciabile e l’oggetto dell’offerta illecito, con conseguente illegittimità dell’aggiudicazione. È stata quindi annullata l’aggiudicazione e sono stati dichiarati inefficaci, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., gli effetti del contratto stipulato con il raggruppamento aggiudicatario, con decorrenza dall’avvio del servizio da parte dell’appellante. È stato disposto il subentro dell’appellante, previa verifica positiva dei requisiti, e la stipulazione del contratto entro sessanta giorni dalla pubblicazione della sentenza. Le spese dei due gradi sono state compensate, salvo quelle della verificazione poste a carico della parte soccombente. È stata inoltre disposta la trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica per le valutazioni di competenza.

Norme richiamate

• art. 120 c.p.a.

  Il ricorso deve essere proposto nel termine di trenta giorni.

  Il termine per impugnare gli atti di gara decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione o, negli altri casi, dalla conoscenza dell’atto; quando l’accesso tempestivamente richiesto è necessario per conoscere i vizi, il termine è differito secondo i principi elaborati dall’Adunanza plenaria.

• art. 122 c.p.a.

  tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto

  Consente di dichiarare l’inefficacia del contratto e disporre il subentro quando, valutati gli interessi coinvolti e lo stato di esecuzione, il ricorrente possa effettivamente conseguire l’aggiudicazione e subentrare.

• art. 124 c.p.a.

  Richiamato quale fondamento della domanda risarcitoria in forma specifica o per equivalente, ma la decisione ha disposto l’annullamento, l’inefficacia del contratto e il subentro.

• art. 100 d.lgs. 50/2016

  La distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione deve essere coordinata con la disciplina della lex specialis e con la possibilità di richiedere requisiti particolari connessi alle concrete prestazioni contrattuali.

• art. 3.1.3.2 del capitolato tecnico

  Il sistema/sensori devono avere le certificazioni necessarie per poter essere installate e operare in ambiente aeroportuale CIVILE, secondo le norme della UE e/o Italiana ove applicabile

  Il requisito RQR-INS-060, qualificato dalla lex specialis come mandatorio e potenzialmente escludente, è un requisito di partecipazione; l’eventuale conseguimento successivo dei titoli richiede che la relativa carenza sia dichiarata nell’offerta.

• art. 3.1 del capitolato tecnico

  tutti i requisiti espressi si intendono mandatori ai fini della presente fornitura. Il mancato rispetto di anche un solo requisito mandatorio potrà comportare, ad insindacabile giudizio della Committente, l’esclusione dalle procedure di gara

  La qualificazione dei requisiti come mandatori e la previsione dell’esclusione orientano la loro qualificazione come requisiti di partecipazione.

• art. 1 l. 185/1990

  Le importazioni definitive o temporanee di materiale di armamento sono vietate

  L’importazione di materiali d’armamento è soggetta a un divieto generale, derogabile soltanto nei casi previsti dalla legge e previa autorizzazione.

• art. 2 l. 185/1990

  materiali che, per requisiti o caratteristiche, tecnico-costruttive e di progettazione, sono tali da considerarsi costruiti per un prevalente uso militare

  La natura militare del bene si desume dai requisiti e dalle caratteristiche tecnico-costruttive e di progettazione, non dal concreto uso civile cui il bene sia successivamente destinato.

• art. 8 l. 185/1990

  Richiamato in combinato disposto con l’art. 1 per affermare il divieto di importare un bene avente natura militare in assenza dell’autorizzazione richiesta.

• art. 13 l. 185/1990

  Il Ministro degli affari esteri, sentito il Comitato di cui all'articolo 7, autorizza con licenza individuale ... l'esportazione e l'importazione ... dei materiali di armamento

  L’importazione di materiale d’armamento richiede una specifica licenza o autorizzazione amministrativa preventiva.

• art. 28 r.d. 773/1931

  sono proibite la fabbricazione, l'assemblaggio, la raccolta, la detenzione e la vendita, senza licenza del Ministro per l'interno, di armi da guerra e di armi ad esse analoghe ... o di altri oggetti destinati all'armamento

  La detenzione, disposizione e vendita di materiali destinati all’armamento sono soggette a un divieto generale derogabile mediante licenza.

• art. 5 par. 12 regolamento (UE) 952/2013

  una persona manifesta ... la volontà di vincolare le merci a un determinato regime doganale

  La dichiarazione doganale individua il regime doganale cui sono vincolate le merci.

• art. 15 regolamento (UE) 952/2013

  Il dichiarante è responsabile dell’accuratezza e completezza delle informazioni e dei documenti posti a sostegno della dichiarazione doganale; la bolletta non dimostra autonomamente la sussistenza dei titoli amministrativi necessari.

• art. 1346 c.c.

  L'oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile

  L’offerta e il contratto non possono avere ad oggetto un bene la cui disposizione sia vietata da norme imperative; la mancanza dei titoli necessari rende il bene incommerciabile e l’oggetto illecito.

• art. 117, comma 2, lett. d), Cost.

  La disciplina degli armamenti e dei relativi controlli rientra nella competenza legislativa esclusiva statale.

• art. 76 d.lgs. 50/2016

  Il termine di quindici giorni per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione concorre, secondo l’Adunanza plenaria, alla determinazione della dilazione temporale collegata all’accesso agli atti di gara.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara, quando la tempestiva istanza di accesso è necessaria per conoscere i documenti dai quali emergono i vizi dell’aggiudicazione, il termine per impugnare non può decorrere prima della concreta conoscenza di tali documenti; la dilazione non opera però se l’istanza di accesso è tardiva o esplorativa.
• La qualificazione di un requisito come requisito di partecipazione o di esecuzione dipende anzitutto dalla lex specialis. Se il capitolato definisce il requisito come obbligatorio o mandatorio, prevede che la sua mancanza possa comportare l’esclusione e impone di dichiarare già nell’offerta gli eventuali adempimenti successivi, il requisito deve essere verificato ai fini dell’ammissione e dell’aggiudicazione.
• La possibilità prevista dalla lex specialis di conseguire dopo la presentazione dell’offerta determinate certificazioni non trasforma automaticamente il requisito in requisito di esecuzione: il concorrente deve dichiarare nell’offerta quali requisiti mancano, indicare gli adempimenti necessari e assumere un impegno vincolante al loro conseguimento.
• La natura militare di un bene si desume dai requisiti e dalle caratteristiche tecnico-costruttive e di progettazione, non dal suo concreto impiego civile né dalla mera circostanza che il bene sia stato utilizzato presso strutture civili. L’impiego civile di un bene militare richiede i titoli abilitativi e le certificazioni previsti dalla normativa di settore.
• L’aggiudicazione non può avere ad oggetto un bene militare privo dell’autorizzazione all’importazione e delle certificazioni necessarie per il suo utilizzo nell’ambito previsto dalla gara. Le norme imperative che vietano la disposizione o l’utilizzo del bene non possono essere ignorate dalla stazione appaltante per il solo fatto che non siano espressamente richiamate dalla lex specialis.
• Quando l’oggetto dell’offerta è illecito perché il bene offerto è incommerciabile o giuridicamente non utilizzabile, l’illiceità rileva già nella fase di gara: l’aggiudicazione che recepisce tale offerta è illegittima e non è possibile rinviare la verifica o la regolarizzazione alla stipulazione o alla fase esecutiva, perché ciò comporterebbe la modifica dell’offerta e la violazione della par condicio.

Come è indicizzato